最高法院刑事判決114年度台非字第129號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 解勝棠上列上訴人因被告偽造文書等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國114年4月28日確定裁定（114年度聲字第984號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署114年度執聲字第740號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
解勝棠所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決參照）。刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行之刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；準此，更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192號、110年度台非字第229號判決參照）。二、被告解勝棠因犯如附表編號1至4所示案件，前經臺灣臺北地方法院以113年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；復因犯詐欺案件（即附表編號5）經同院以113年度審簡字第1986號判處有期徒刑3月，於113年11月20日確定，嗣經檢察官向臺灣臺北地方法院聲請與前開附表編號1至4案件定應執行刑，經該院於114年4月28日，以114年度聲字第984號裁定應執行有期徒刑2年（下稱原裁定），於同年5月16日確定。然依前開不利益變更禁止之相關明文規定及最高法院判決意旨，所定之執行刑應不得重於附表編號1至4所示之罪應執行有期徒刑之1年8月及附表編號5所示之罪有期徒刑3月之總和，即有期徒刑1年11月，詎原裁定定應執行有期徒刑2年，顯已逾越前開加計總和之有期徒刑1年11月，自有適用法則不當之違背法令，且不利於被告。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計其他裁判宣告之刑之總和，否則即屬違背不利益變更禁止原則，難謂適法。經查：本案被告解勝棠所犯如附表所示之罪，其中編號1至4之罪，前經臺灣臺北地方法院於民國113年11月12日以113年度聲字第2450號裁定定應執行之刑為有期徒刑1年8月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定。上開應執行刑及附表編號5之罪之宣告刑，總和為有期徒刑1年11月。乃原法院不察，裁定定其應執行刑為有期徒刑2年，如易科罰金，以1,000元折算1日，已逾1年11月。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，審酌被告所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，以及所反映被告人格特性，並考量其復歸社會之可能性等情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 汪梅芬法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 8 月 18 日