最高法院刑事判決114年度台非字第218號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 洪國禎上列上訴人因被告侵占案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月19日第二審確定判決（113年度上易字第61號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3706號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決所載理由矛盾，致適用法律違誤者，為判決違法，如不利於被告，非常上訴審應將其撤銷，另行判決，有最高法院68年台非字第148號刑事判例可參。次按刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故實際無不法利得者，即無應予沒收剝奪之問題。有最高法院111年度台上字第2596號刑事裁判可參。經查：本件原判決就被告洪國禎之侵占犯罪事實，諭知『未扣案犯罪所得新臺幣伍拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之』部分，稽之原判決理由認定被告洪國禎侵占告訴人甘光宇之犯罪事實為：『被告洪國禎利用持有告訴人交付之200萬元投資款項之機會，扣除其中60萬元被告洪國禎業於同年8月24日至8月31日間某日交付現金20萬元與景祥營造負責人林江通，再於同年9月1日、10月8日各轉帳交付20萬元至景祥營造京城銀行帳戶部分，其餘140萬元款項被告洪國禎則以購買股票方式侵占入己』。繼原判決復於理由貳之四記載：『因侵占罪為即成犯，於侵占行為完成時，罪即成立。縱使被告事後經告訴人提告後，已依景祥營造之要求，於111年1月19日將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶（他字卷第261、263頁），亦無礙於侵占罪之成立』，可知就本件被告洪國禎侵占告訴人甘光宇140萬元之事實，被告侵占後已於111年1月19日返還，實際已無何不法利得，應無再沒收剝奪其不法所得之問題。詎原判決卻於理由肆，說明被告量刑理由時稱：『被告洪國禎擅自將告訴人投資款項其中140萬元侵吞入己，毫不尊重他人財產法益，所為實不足取，考量本案發生於104年間，被告終能於113年本院審理期間，將其中86萬元返還給告訴人，使告訴人之損失略有減輕，但告訴人至今仍受有54萬元之損失。』。再於原判決理由五說明主文諭知應沒收之理由稱：『被告侵占之140萬元為其犯罪所得，惟被告已於本院審理中返還其中86萬元給告訴人，此部分既已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定自不得再宣告沒收。從而，僅就被告取得之剩餘54萬元（140萬元－86萬元＝54萬元）不法所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。』云云，核原判決就被告犯罪不法所得應沒收之金額認定，及量刑輕重之事實認定，皆有判決理由前後矛盾及認定事實與證據矛盾之判決違法，不但已影響判決結果，且予被告不利。三、案經確定，且予被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：㈠判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署
檢察總長得向本院提起非常上訴。惟若原確定判決並無違背法令之情形，非常上訴為無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第446條定有明文。
㈡經查，被告洪國禎前因侵占案件，於民國113年6月19日為臺
灣高等法院高雄分院以113年度上易字第61號判決（下稱原確定判決）論處犯侵占罪，處有期徒刑10月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）54萬元沒收，於全部或一部不能收或不宜執行沒收時，追徵之，有原確定判決在卷可憑。本件原確定判決事實係認定：被告與甘光宇為朋友，緣被告於104年8月底向甘光宇遊說投資景祥營造廠有限公司（下稱景祥營造）向聯鋼營造承包之「C411標正義路段隧道工程」案（下稱C411工程案）將有利可圖，並於高雄市鳥松區濱湖路367號被告住處，提出C411工程案之協議書予甘光宇過目，邀其參與投資，甘光宇遂於104年8月24日匯款200萬元至被告實際經營之新麗群投資有限公司（下稱新麗群公司，登記負責人為王英彬）之台新國際商業銀行三民分行帳號812-20670500064661號帳戶（下稱新麗群公司帳戶）內，委由被告將上開款項交予景祥營造投入C411工程案，被告並於104年9月2日與甘光宇簽立保證協議書（下稱本案保證協議書）及簽發票面金額200萬之本票（下稱本案本票）1紙，交與甘光宇，作為甘光宇投入200萬元本金如有損害時，由被告負損害賠償責任之擔保。詎被告意圖為自己不法之所有，基於侵占之單一犯意，未徵得甘光宇之同意或授權，將新麗群公司帳戶內甘光宇所匯入之款項，接續於104年8月24日至同年9月25日期間，為供自己及新麗群公司投資股票使用，轉帳支出其中140萬元購買如原確定判決附表編號3至143（編號25除外）所示公司之股票，以此方式將甘光宇交付之140萬元，易持有為所有侵占入己，僅將其餘60萬元依約交予景祥營造。嗣甘光宇查知被告未依約交付140萬元予景祥營造投資C411工程案，卻用於投資股票，迭經催討未果，始於110年1月7日提出告訴等情。核與原判決理由說明被告坦承與甘光宇為朋友，有於前揭時地向甘光宇遊說投資C411工程案，甘光宇遂於104年8月24日匯款200萬元至被告實際控制之新麗群公司帳戶，被告並於104年9月2日簽立本案保證協議書及本案本票1紙交給甘光宇，嗣被告未徵得甘光宇之同意，於104年8月24日至同年9月25日，將甘光宇匯入款項的其中140萬元持以供自己及新麗群公司投資股票使用，其餘60萬元則分別於同年8月24日至8月31日間某日交付現金20萬元與景祥營造負責人林江通，再於同年9月1日、10月8日各轉帳20萬元至景祥營造京城銀行帳戶等事實，與甘光宇於第一審證述之情節大致相符，並有相關卷內證據可證；甘光宇於第一審並證稱：我匯給被告的200萬元是投資款，未授權被告購買股票等語；甘光宇與景祥營造間縱有合夥關係存在，然被告並未受景祥營造及其登記負責人林坊霞、實際負責人林江通、現場聯絡人林昌新（亦為林江通之子）之委任，收受、處理甘光宇交付之投資款，亦為被告供承不諱，是甘光宇交給被告而未經轉交景祥營造之投資款，自無從成為合夥財產而使甘光宇喪失所有權，被告並未取得處分權。再者，侵占罪為即成犯，於侵占行為完成時，罪即成立，縱使被告事後經甘光宇提告後，依景祥營造之要求，於111年1月19日將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶，亦無礙於侵占罪之成立。因認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪。然被告於原確定判決案件審理中業已返還甘光宇86萬元，有被告提出之匯款單為證，並經甘光宇具狀陳報無誤，被告犯後態度已有不同，甘光宇所受損害亦有減輕，第一審未及審酌上情，尚有未合。而將第一審判決撤銷改判。審酌被告不思正當取財途徑，擅將甘光宇投資款中之140萬元侵占入己，考量本案發生於104年間，被告於113年審理期間終將其中86萬元返還甘光宇，使甘光宇之損失略有減輕，但甘光宇至今仍受有54萬元之損失，兼衡刑法第57條各款所列事項，量處被告有期徒刑10月。復以被告侵占之140萬元為其犯罪所得，被告已於原確定判決案件審理中返還86萬元給甘光宇，從而，被告取得之不法所得僅剩54萬元（140萬元－86萬元＝54萬元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之等旨。並無認定事實與證據矛盾，或判決理由前後矛盾之情形。雖原確定判決理由載述被告於111年1月19日將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶等節，惟此係在說明侵占罪為即成犯，於侵占行為完成時，罪即成立，縱使被告事後經甘光宇提告後，依景祥營造之要求，將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶，無礙於侵占罪之成立。何況，被告係匯款予景祥營造，而非甘光宇，與被告是否返還侵占款予甘光宇係不同之二事，且告訴代理人陳稱：甘光宇提告後，被告才擅自把140萬元匯予景祥營造，但景祥營造與原業主早已終止契約等語。是無從以被告犯後將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶，遽認其已無犯罪所得。參諸被告於原確定判決案件審理時對於尚欠被告140萬元並不爭執，且若被告已返還甘光宇140萬元，又何須於原確定判決案件審理時，陳報法院現已籌得86萬元，而請法院告知甘光宇之銀行帳戶，將儘速匯入其帳戶或向法院提存上開款項，並於宣判前將上開款項匯入甘光宇提供之銀行帳戶，有其刑事陳報狀及國內匯款申請書在卷可憑。可見原確定判決以被告已返還其中86萬元給甘光宇，而僅就被告取得54萬元（140萬元－86萬元＝54萬元）不法所得，宣告沒收及追徵，與卷內證據並無不合，並無判決理由前後矛盾及認定事實與證據矛盾之違背法令。
㈢綜上，檢察總長以上揭理由指摘原確定判決違背法令，係對
原確定判決有所誤解。其執此指摘原確定判決違背法令，難認有據。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 12 月 16 日