最高法院刑事判決114年度台非字第88號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 高霖
上列上訴人因被告煙毒案件，對於本院中華民國58年6月11日覆判確定判決（58年度台覆字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察處54年度起字第10792號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按我國刑事制度，係採真實發現主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，此觀刑事訴訟法第163條第1項之規定甚明。苟與待證之事實有重要之關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。次按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，固以統一法令之適用為主要目的，然倘該確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，亦有准予非常上訴之必要，始能藉由另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判，使效力及於被告，平復其正當權利，維持國家刑罰權之正確行使。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。而刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令，亦經司法院釋字第238號解釋明確（最高法院110年台非字第170號、111年台非字第77號判決意旨參照）。復依44年6月3日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例第2條後段規定，稱毒者，指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品。則同條例第5條第1項所定販賣、運輸、製造毒品罪，必其所販賣、運輸、製造之物為毒品，方能成立。二、本件原判決以臺灣高等法院即終審法院58年度上更㈢判字第98、2069號煙毒案件判決（下稱終審法院判決），依法論處被告罪刑，並無不合，予以核准，固非無見。惟前述戡亂時期肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪之成立，必其所運輸之物確為毒品，方能成立，故查獲之物品究竟是否為毒品，此乃攸關犯罪構成要件該當性判斷之基礎事實，無論被告有無爭執或抗辯，自屬法院應於審判期日依職權調查之重要事項。本件終審法院認定被告自香港搭乘『安慶輪』運輸毒品嗎啡企圖由基隆海關入境時被查獲之犯罪事實，係以被告已在警訊及在檢察官偵查中供認不諱，核與台北關關員林耀宗結證查獲情節相符合，並有夾層皮箱兩隻、及『嗎啡』935公分扣押在案為其所憑之證據。惟扣案之粉狀物品是否確為毒品『嗎啡』，僅有台北關54年10月20日關緝懲字第98號查獲違反懲治走私條例案件移送書（見基隆地檢54年度偵字第2871號卷）記載『…在其中二隻夾層內藏有上列毒品，經化驗後證實為嗎啡，報請核辦』云云，惟並未附具顯示化驗結果之任何佐證，除此之外，遍閱全卷，亦無任何足以證明扣案物品確實為毒品之鑑定、化驗文件或其他證據資料存在，而台北關乃查獲本案之機關，與其所查獲移送之被告係處於對立之關係，自不能僅憑該機關於移送書自行片面記載『經化驗後證實為嗎啡』，即逕認扣案物品為嗎啡無訛。何況，另依臺灣省警務處刑警大隊刑案偵查卷宗第一頁以下之54年11月3日『高霖港台販毒等案偵查報告』中，則記載被告被查獲之毒品為『海洛因』935公分；臺灣省警務處刑事警察大隊刑事案件移送書54.11.4警刑大偵字第13677號之『破案經過』（參見臺灣臺北地方法院檢察處偵字第22726、23033號卷第2頁）亦為同樣之記載，顯見不同之移送機關已有不同之認定。是扣案物品之成份為何、是否為毒品嗎啡，乃法院認定事實及適用法律之基礎證據，於判決顯然有影響，自屬法院應依職權於審判期日調查之證據，遑論本件被告所涉罪責，乃唯一死刑之重罪，豈能不審慎調查確認？而本件查扣之所謂『嗎啡』，從卷存資料，無從瞭解台北關關員林耀宗在查獲時，有無會同關係人當場辨認，驗明數量，簽印加封蓋章，並依規定提取毒品送請當地衛生機關或其他化驗機關化驗（參見戡亂時期肅清煙毒條例施行細則第25條）。且上開扣案之所謂『嗎啡』，財政部台北關已於84年11月19日以關緝（五四）基字第911（一）號函送臺灣臺北地方法院（見一審卷第20至23頁），審理事實之終審法院，自應依職權將扣案之所謂『嗎啡』，依法送請衛生機關或其他化驗機關化驗或鑑定，以確定是否即為移送書所稱之『嗎啡』。乃終審法院對此一攸關被告生死罪責、在客觀上確有調查必要之重要證據，完全未予調查，徒憑移送機關於移送書未附任何佐證之片面記載，遽予採信其為毒品嗎啡，進而對被告論罪科刑，自有刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，而終審法院送請覆判時，原判決未予糾正、撤銷發回更審，竟予核准，均有違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之解釋及適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決所認定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實審核適用法令有無違誤，如依原判決確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法；至事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從過問。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，必須其已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，依司法院釋字第181號解釋，在非常上訴程序，始有刑事訴訟法第447條第1項第1款之判決違背法令可言，亦即倘其應調查而未調查，但並未致適用法令於違誤，且於判決未有顯然之影響者，仍僅屬訴訟程序違背法令之問題。
二、本件終審法院即臺灣高等法院58年上更㈢字第98號、58年判字第2068號判決認定被告高霖與王財有、林元福等共同自香港搭乘「安慶輪」運輸毒品嗎啡，企圖由基隆海關入境時被查獲之犯罪事實，係以被告已在臺灣省警務處刑警大隊（下稱刑警大隊）訊問及檢察官偵查中供認不諱，核與台北關關員林耀宗結證查獲情節相符合，並有夾層皮箱兩只及嗎啡935公分扣押在案，為其所憑之證據。並詳為說明被告所辯其無運輸毒品入境之犯行各節，如何不足採信之理由。經核所為論斷，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形。雖查全卷，另無扣押毒品之鑑定或化驗文件存在，但依卷附台北關54年10月20日關緝懲字第98號查獲違反懲治走私條例案件移送書（見臺灣基隆地方法院檢察處54年度偵字第2871號卷第1頁反面），亦已載明扣押之上列毒品，經化驗後證實為嗎啡等語，且依終審法院判決所載，被告對扣押之毒品係屬嗎啡亦始終不爭執，況證據取捨，乃事實審法院之職權，是原確定判決基此而核准終審法院判決，自無不合。至於刑警大隊刑案偵查卷宗「高霖港台販毒等案偵查報告」中，記載被告被查獲之毒品為「海洛因」935公分，刑警大隊刑事案件移送書之「破案經過」亦為同樣之記載，而就查獲物之名稱，與台北關所指之嗎啡不同，但同屬935公分則無差異。按嗎啡與海洛因均屬鴉片類藥物，嗎啡是源自鴉片中的天然生物鹼，而海洛因則是嗎啡之衍生物，在人體內會轉化為嗎啡產生作用。戡亂時期肅清煙毒條例第5條第1項係就販賣、運輸、製造毒品所設之刑罰規定，而所稱「毒」者，指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品，復為本條例第2條所明定。則查獲物之名稱為何，應均無礙於本罪之成立。依上說明，卷內雖無對於扣案嗎啡之鑑驗資料，但終審法院綜合全案證據資料而為判斷犯罪事實，並未致適用法令於違誤，且於判決未有顯然之影響。非常上訴意旨就終審法院採證認事之適法職權行使，重為事實認定上之爭執，指摘終審法院對於扣案之嗎啡，是否確實為嗎啡，竟不送請有關機關鑑定、化驗，率予判決，難謂無調查職責未盡之違法，而原確定判決竟予核准，為違背法令等語，即不無誤解。從而，本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 8 月 11 日