最高法院刑事判決115年度台上字第1418號上 訴 人 張峰銘選任辯護人 謝國允律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年11月25日第二審判決（114年度上訴字第454號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張峰銘有其事實欄所載以詐術使未滿18歲之少年A女（原判決代號為AV000-Z000000000，民國00年0月生，人別資料詳卷）自行拍攝裸露胸部之性影像之犯行。因而維持第一審論處上訴人以詐術使少年自行拍攝性影像罪刑，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決依憑上訴人之供詞（包括其於警詢時及偵查中之自白），及證人A女所為不利於上訴人之指證，佐以證人吳眉萱之證詞，復參酌卷內暱稱「柔姊」之通訊軟體Instagram（下稱IG）帳號首頁擷圖、顯示名稱為「Instagram用戶」者與A女之對話紀錄，暨其他證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人有本件以詐術使A女自行拍攝性影像之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就上訴人所辯：其未向A女要裸照，A女亦未傳送裸露胸部之照片，她只有傳送3張未露胸部之照片，其亦未刻意向A女表示「柔姊」是女性，且不知A女當時未滿18歲云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而原判決就上訴人本件犯行，係以上開暱稱「柔姊」之IG帳號首頁擷圖、顯示名稱為「Instagram用戶」者與A女之對話紀錄等證據，作為A女上揭不利於上訴人之指證，及上訴人上開自白之補強證據，並以該補強證據與A女之指證、上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非單憑A女之證述及上訴人之自白，遽對上訴人不利之認定。上訴意旨任憑己意，就有無本件犯行之單純事實再事爭辯，而謂A女之證詞及上訴人之自白，並無其他補強證據，原判決遽認上訴人有本件犯行，顯有違誤云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、本件上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經修正公布，該條第3項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後則規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，乃基於兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法第10條第8項規定性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，將原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。且有鑑於修正前司法實務已將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，為臻明確，增列使兒童或少年自行拍攝之態樣，以保障兒童及少年之權益。嗣該條又於113年8月7日經修正公布，其第3項之罪構成要件再修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」（即現行規定），雖明文增列「無故重製」之處罰態樣，將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，實際上係原有實務見解明文化。綜觀上開前後修正歷程，乃配合刑法第10條第8項之增訂，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，或將原有實務見解明文化，前後二次修正後並未變更構成要件及法律效果，無關有利或不利於行為人之情形，則非屬法律變更，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行法處斷。是原判決適用現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處罪刑，於法尚屬無違。上訴意旨謂前開二次修正均擴大處罰範圍，已有法律變更之情形，本件應適用較有利於上訴人之修正前舊法云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 5 月 25 日