最高法院刑事判決115年度台上字第144號上 訴 人 HA VAN LUY（中文名：何文輝，越南籍）
選任辯護人 黃智靖律師上 訴 人 廖旭晏原審辯護人 蔡韋白律師上 訴 人 楊呈謙
NGUYEN VAN QUYNH（中文名：阮文瓊，越南籍）
LE XUAN NAM（中文名：黎春南，越南籍）
上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度上訴字第731號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第24327、41196號），提起上訴（廖旭晏由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人HA VAN LUY（中文名何文輝，越南籍）、NGUYEN VAN QUYNH（中文名阮文瓊，越南籍）、
LE XUAN NAM（中文名黎春南，越南籍）、楊呈謙、廖旭晏有其犯罪事實欄所載，與年籍不詳之「范文光」、真實姓名不詳之越南籍成年男子，共同基於結夥3人以上侵入住宅攜帶兇器強盜（下稱加重強盜）之犯意聯絡（侵入住宅部分未據告訴，何文輝、楊呈謙、廖旭晏同時有共同非法持有殺傷力之非制式槍、彈之犯意聯絡），於民國113年5月1日凌晨0時至2時許間，由何文輝攜帶具殺傷力之手槍1把及子彈2顆、廖旭晏攜帶尖刀、楊呈謙攜帶甩棍、阮文瓊攜帶藍波刀、黎春南攜帶電擊棒之兇器，7人結夥侵入○○市○○區○○路000號0樓高士洋住所，在該處2樓，由何文輝持槍朝天花板擊發1槍，並喝令在場之人低頭不許動，復有其他上訴人持上開兇器在旁，致在該處之告訴人武春利（VO XUAN LOI，越南籍）無法抗拒，而遭強取其所有之新臺幣18萬元現金、黃金手鍊1條、手機2支得手之加重強盜等犯行，因而論上訴人等均犯加重強盜罪（何文輝、楊呈謙、廖旭晏均想像競合犯非法持有非制式手槍、子彈罪），量處何文輝有期徒刑（下略）8年2月、楊呈謙7年6月、廖旭晏8年、阮文瓊、黎春南各7年2月，並為相關之沒收、追徵。上訴人等均僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，以第一審未及審酌楊呈謙、廖旭晏於原審審理時坦承非法持有槍、彈部分之犯行，撤銷第一審此部分之量刑，改量處楊呈謙7年5月、廖旭晏7年11月，另維持第一審關於何文輝、阮文瓊、黎春南部分之量刑結果，而駁回上開3人在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠何文輝部分：
1.伊於偵查及審理中已供稱扣案槍、彈係廖旭晏提供，於案發後已交給楊呈謙返還廖旭晏，清楚交代槍砲之來源、去向，且上開槍、彈已經扣案，可防止其他重大危害治安事件的發生，原判決漏未審酌伊有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用，而有違誤。
2.伊於第一審判決時因遭羈押，僅能履行部分和解賠償，於原審審理時已全部賠償完畢，原判決誤認第一審判決已審酌伊賠償完畢之事實，未能充分評價伊於原審審理時有履行和解完畢之有利情狀，竟維持第一審判決之刑度未予減輕，且未交代不予減輕之理由。另同案被告楊呈謙、廖旭晏，因於原審審理時始坦承全部犯行，即獲撤銷改判；而伊自始坦承全部犯行，反遭維持第一審判決之量刑，有失公平等語。
㈡楊呈謙、廖旭晏、阮文瓊、黎春南部分：伊等非為本案犯罪
主謀，亦未實際動手參與施暴，犯罪情節及手段非屬兇殘，參與程度非深，犯罪所得甚微，甚或無犯罪所得，且犯後坦承全部犯行，有所悔悟，除廖旭晏外，均與告訴人達成和解，並如數給付完畢，堪認犯後態度良好。衡諸本案情節、手段、主觀惡性及犯後態度等情，量處加重強盜罪之最低刑度，仍有過重之情，原判決未依刑法第59條規定酌減伊等之刑度，亦未依刑法第57條規定，確實審酌伊等之個人及家庭狀況等一切情狀，均量處伊等7年以上之重刑，顯有過重，且違反平等原則及比例原則等語。
四、惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定
，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。查第一審判決認定：本件係何文輝持本案槍、彈在現場射擊，與其餘人等共同為加重強盜犯行，案發後警方「據報」循線於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯＯ街00號0樓000室，欲逮捕楊呈謙時，楊呈謙將放置於其包包內之手槍1把、子彈1顆交給廖旭晏，最終由廖旭晏藏放在廁所天花板上，經警搜索後扣得上開槍、彈，及其他刀械、電擊棒等情（見第一審判決第3頁），顯非因何文輝之供述而查得上開槍、彈之來源及去向，且未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，縱何文輝嗣後坦承與楊呈謙、廖旭晏共同持有本案槍、彈，所為亦與上開減刑規定不符，其上訴意旨稱伊有上開減免其刑規定之適用，顯與卷內證據資料不符，非上訴第三審之合法理由。㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。雖適用上開規定酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉l0款事由之審酌，惟仍應達於確可憫恕之程度，始可予以酌減。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：何文輝攜帶本案槍、彈，其餘上訴人等各攜帶刀械、電擊棒等兇器，結夥3人以上侵入住宅強盜告訴人財物之行為，嚴重危害社會治安及告訴人之人身自由，縱其等坦承犯行、除廖旭晏外，均與告訴人和解賠償完畢，亦難認上訴人等就本案犯罪客觀上有何可憫之處而科以最低度刑，仍嫌過重之情，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。爰以楊呈謙、廖旭晏之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，其等於原審審理時坦承包含非法持有槍、彈部分之全部犯行，改量處7年5月、7年11月，其餘上訴人部分，則以第一審判決已於量刑時就刑法第57條各款所列一切情狀加以審酌（包含犯罪情節、犯後態度、家庭經濟狀況及與告訴人達成和解、賠償之情形），並於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，亦無任何過重之情，應予維持。就上訴人等所犯各罪量處之刑（包含經原審撤銷改判及維持第一審量刑結果之部分）均無違誤，自不容任意指為違法。又何文輝與告訴人於113年11月7日成立調解（見第一審卷三第303頁），第一審量刑時已審酌其為部分給付之事實（見第一審判決第15頁) ，其依調解完成賠償乃當然之義務，是以其於原審審理時為上開陳報（見原審卷二第75頁），經原審審酌後，認為尚難據為量刑之有利因子，而維持第一審之量刑，原判決縱未說明，亦不影響判決結果。再者，犯後態度僅為量刑因子之一，何文輝與楊呈謙、廖旭晏所犯罪名固屬相同，惟犯罪情節仍有不同，尚難僅執犯後態度為量刑公平與否之比較。上訴人等上訴意旨就原判決量刑所為指摘，同非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，依憑主觀任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定及說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 2 月 3 日