最高法院刑事判決115年度台上字第145號上 訴 人 葉雲智選任辯護人 謝昀成律師上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度上訴字第4862號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人葉雲智之犯行明確，因而維持第一審依刑法第25條第2項規定，論處上訴人犯攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪刑（處有期徒刑5年6月）及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠被害人於案發時與上訴人仍保持一定距離，其可自由走動且
有奪刀之動作，又與上訴人發生拉扯；顯見被害人當時並非不能抗拒，而是有抗拒之行為，上訴人所為尚未達到使被害人喪失意思自由之「至使不能抗拒」程度。原判決未見及此，竟論以上訴人犯強盜罪，其認定事實與理由顯有矛盾，且違背罪刑法定原則。
㈡上訴人於偵查、第一審及原審均就起訴書所載加重強盜未遂
罪全部承認，並未否認犯行；僅原審辯護人基於辯護義務，主張上訴人所為可能構成恐嚇取財未遂罪並聲請調查證據。原判決錯誤記載上訴人否認犯罪，並據此認為上訴人犯後態度普通，原判決之量刑亦有理由不備及矛盾之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以行為人對被害人所施用強制行為之程度為判斷之標準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，係成立強盜罪；如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或尚未達到不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地者，應論以恐嚇取財罪。而此所謂「至使不能抗拒」，係指強制行為就當時之具體事實予以客觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。亦即應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人、行為人以及強制行為態樣等各種具體情況加以判斷，倘行為人所施用之強制行為，依一般人在同一情況下，其意思自由均會因此受到壓抑者，即應論以強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，暨其採取何種抗拒行為，均與強盜罪之成立不生影響。本件原判決依憑上訴人坦承其於案發時、地手持水果刀，向被害人恫稱其需錢「跑路」並索取新臺幣50萬元，且不斷揮舞持握水果刀之右手，嗣因被害人欲奪取上訴人之水果刀而遭劃傷手部，該支刀刃亦於奪刀時斷裂致無法使用，上訴人則乘隙逃離現場而未能取得財物等情；佐以被害人之證詞、監視器畫面之勘驗結果及截圖、診斷證明書、扣案之水果刀等相關證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之本案犯行。並說明：上訴人手持足以對人之生命、身體、安全構成威脅之水果刀進入被害人住處，並取走被害人手機且拆掉該處之電話線，時值夜間，屋內又僅被害人1人獨處，足見被害人於案發當時係處於孤立無援之狀態。況上訴人當時為41歲之成年男子，被害人則已年滿66歲，雙方相隔距離非遠，上訴人自可隨時持刀刺向被害人而造成身體上之重大傷害；且被害人亦自承其未受過專業武術訓練或防身術，當時會感到害怕等語，應認上訴人所為在客觀上足以抑制通常人之抗拒，而使對方喪失自由意志，應構成攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，而非恐嚇取財未遂罪等旨（見原判決第3至10頁）。
核其認定，有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，亦無悖於經驗法則及論理法則，自不能指為違法。其次，上訴人之年齡及身體狀態與被害人相較，明顯青壯許多，又戴頭套在屋內朝被害人近距離持刀比劃，且有刺向被害人之舉動，衡諸社會通念，足認一般人處於與被害人相同之情境下，意思自由均會因此受到壓抑，而達於不能抗拒之程度。縱使被害人當時曾與上訴人發生拉扯，並欲乘隙奪下上訴人手中之水果刀，依上開說明，對於強盜罪之成立仍不生影響；自不能僅因被害人採取前述抵抗、反制作為，遽謂上訴人所為不符強盜罪「至使不能抗拒」之要件。上訴意旨㈠猶執不為原審所採之同一說詞，主張上訴人所為未使被害人喪失意思自由，不應論以強盜罪等語；顯係置原判決明白之論斷於不顧，徒執己見，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。其次，刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。當律師接受委託或經指定成為被告之辯護人，便取得相關決定訴訟策略之權利；其中關於是否認罪、認何罪名之答辯，攸關被告權益至鉅，顯非律師所能單獨決定，當係由律師與被告充分剖析、討論後，以尊重被告自主意志為前提，擬具辯護意見，此時被告即須接受律師辯護活動所產生一切有利或不利之法律效果。有關上訴人之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀（見原判決第11、13頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。其次，原判決記載上訴人於偵查及第一審自白，卻於原審否認加重強盜犯行乙節，旨在說明本件何以無從依刑法第59條之規定酌減其刑（見原判決第11頁），並非以此作為審酌刑法第57條所列事由之量刑因子，亦未因上訴人於原審所持之上開辯解，而在量刑上為不利於上訴人之變更。又原判決關於上訴人「犯後態度普通」之記載，係援引自第一審判決之用語，而第一審憑以如此認定之前提事實，乃指上訴人於犯後雖坦承犯行，惟未與被害人和解乙情（見原判決第11頁，第一審判決第6頁）；此與上訴人於原審是否自白認罪，並無直接關聯。況上訴人於原審準備程序時陳稱：我承認恐嚇取財未遂，對於第一審判決所載犯罪事實之描述我不爭執等語（見原審卷第76頁）；原審辯護人於審判期日表示「我們認為本件應該成立的是刑法第346條第3項之恐嚇取財未遂罪」時，亦未見上訴人有何反駁（見原審卷第103頁），依上開說明，上訴人自應承受原審辯護人為其辯護所生之一切法律效果。原判決因認上訴人於原審否認加重強盜犯行，徵諸卷內訴訟資料，自無不合。上訴意旨㈡所為指摘，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以自己之說詞，任意爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人於上訴本院後，始提出其與被害人之和解書（見本院卷第41頁），本院自無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 2 日