最高法院刑事判決115年度台上字第1460號上 訴 人 戴春滿選任辯護人 吳奕賢律師上 訴 人 李不纒
劉彩上 一 人選任辯護人 黃鉦哲律師
呂超群律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月17日第二審判決（114年度選上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度選偵字第
64、126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戴春滿部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（戴春滿）部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人戴春滿共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑之判決，駁回其第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（
官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，必要時並應為適當之調查。至所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。判決理由應扼要敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。
依據原審筆錄之記載，戴春滿及其辯護人已爭執證人張水金、張何來春（均經檢察官為緩起訴處分確定，下稱張水金2人）於警詢所為陳述之證據能力（見原審卷㈠第226頁），原判決理由雖說明張水金2人未遭警以任何不正之方法取供，於警詢之陳述具任意性，且未面對戴春滿，較無充裕時間考量斟酌利害關係後決定如何供述，依上開警詢之各項外部環境觀察，顯具較可信之特別情況，並為證明戴春滿犯罪事實存否所必要，依上開第159條之2規定，有證據能力等旨（見原判決第4頁第13至15行、次頁第5至11行）。但原判決就認定張水金2人於警詢未遭警以不正方法取供，陳述具任意性乙節，並未踐行適當調查，並依調查所得說明審酌之依據及判斷之理由，且同時援引張水金2人於警詢及偵訊之陳述，併採為認定戴春滿有受張美鶯（已歿，經判決不受理確定）指示交付全聯禮券之依據（同判決第7頁第7行至次頁第3行），則張水金2人於警詢之陳述是否與偵訊相符而欠缺必要性之要件，即非無疑。原判決就張水金2人警詢陳述是否符合刑事訴訟法第159條之2規定之可信性及必要性要件，俱未調查釐清，逕認符合該傳聞例外而有證據能力，並資為戴春滿論罪之主要依據，自屬採證違法，並有理由欠備之違誤。㈡公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，乃刑法第14
4條之特別規定，相對應於同法第143條之投票受賄罪，屬於必要共犯之對向犯類型，彼此間雖無共犯關係，但鑑於受賄者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，與行賄者刑度差異甚大，又有自首或減免其刑寬典之誘因，故受賄者所為不利於行賄者之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。所謂補強證據，係指該受賄者陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實，具有相當程度之真實性者而言。至於數證人如同屬對向犯一方者（如受賄者），不論是否為共同正犯，縱證述內容一致，其證據價值仍與該對向犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，殊不能以該一方數人所為陳述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於指證者前後供述是否一致、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
原判決認定張美鶯確有透過戴春滿交付全聯禮券予張水金2人，係依憑張水金2人於警詢、偵訊之證詞、卷附全聯實業股份有限公司民國111年11月24日(111)全聯法字第1113754號函檢送之（張美鶯）購買紀錄、扣案全聯禮券2張（同判決第7頁第5行至第9頁第12行）。但戴春滿始終否認上揭交付賄賂犯行，辯稱張水金2人於第一審已證稱該全聯禮券係張美鶯所交付等語，而原判決係認定戴春滿受張美鶯指示向有投票權之張水金2人買票賄選等情，則其2人即為戴春滿之對向正犯，依前開說明，為擔保其等陳述內容之真實性，張水金2人所為不利戴春滿之指證猶待補強。縱其2人均指證戴春滿以全聯禮券為張美鶯買票賄選，仍非屬陳述本身以外之別一證據，自不足以其指證一致，即謂得相互補強作為認定指證戴春滿本件犯罪事實之補強證據，而上揭禮券購買紀錄、扣案全聯禮券，縱可證明張水金2人收受之全聯禮券係張美鶯所購買，但是否足以佐證張水金2人指證戴春滿係為張美鶯買票交付真實不虛，非無再行審究之餘地，至於張水金2人與戴春滿無仇隙且同為張美鶯支持者，無故為不實供述而攀誣陷害之動機等由，與戴春滿有無交付賄賂犯行之判斷無涉。是本案除張水金2人指證外，究有如何之補強證據，堪信戴春滿確有其2人所指交付賄賂犯罪事實，原判決未進一步調查其他必要之證據，以資判斷，遽為戴春滿不利之認定，採證顯然違背證據法則，併有調查未盡之違法。
三、上述違背法令，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於戴春滿部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（李不纒、劉彩）部分：
壹、交付賄賂罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人李不纒、劉彩經第一審判決論處共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於本部分宣告刑，改判各量處有期徒刑3年、3年4月，均褫奪公權4年，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌李不纒、劉彩交付賄賂犯罪情節，認均無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，無所指適用法則不當、調查職責未盡之違法。又原判決係科處李不纒有期徒刑3年，本不得宣告緩刑，未諭知緩刑，亦無違法。李不纒、劉彩上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、收受賄賂罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、李不纒、劉彩另犯妨害投票案件，原判決係維持第一審論以刑法第143條收受賄賂罪之量刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李不纒、劉彩一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 黃紹紘法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 6 月 4 日