最高法院刑事判決115年度台上字第1466號上 訴 人 張硯翔
謝致和
王威程上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月25日第二審判決（114年度上訴字第4319號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第6492、6493、649
5、6496、13444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人張硯翔有如第一審判決事實欄(下稱事實欄，包含其附表《下稱附表》編號1至4)；上訴人謝致和有如事實欄其中附表編號3、4；上訴人王威程有如事實欄其中附表編號1所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回張硯翔、謝致和、王威程（下稱上訴人3人）明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人3人一致部分：
原判決雖就上訴人3人之各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，王威程並依同條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。惟上訴人3人參與犯罪程度非深，獲利甚微、販賣對象不多，以及犯後均坦承犯行，且張硯翔、王威程積極配合調查，以及上訴人3人犯後態度良好各情，若科以其等所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，經依法減輕或遞減其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，均符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，又未審酌刑法第57條各款所列量刑時應行審酌之事項，致量刑過重，有違比例原則、罪刑相當原則，並有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈡謝致和另以：
原判決未再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，對謝致和予以減輕其刑，違反比例原則、罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。㈢王威程另以：
王威程於遭警方查獲後，供出毒品之上手，因而使警方查獲其他正犯。參酌王威程於前所犯販賣毒品案件，亦供出其毒品上游等情，可見其犯後態度良好，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑。原判決未詳加審酌：王威程所為係附表編號1所示犯行，而與附表編號4之犯行無關，且係未收到警方通知，即遭拘提各節，逕以王威程係遭拘提到案及附表編號4之犯罪情節、分工情形為由，認不宜免除其刑，僅予以減輕其刑，有適用法則不當、理由不備及矛盾之違法。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項係規定如符合該供出毒品來源
之條件者，應「減輕」或「免除其刑」。法院自得審度相關犯罪情節，擇一就減輕或免除其刑而為裁量適用。且此係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。
原判決說明：王威程於遭警查獲後供出毒品來源，因而使警方查獲其他正犯張硯翔等人，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又審酌王威程之犯罪情節、分工情形，以及非自行到案之犯後態度等情，認尚不宜免除其刑等旨。原判決並非僅以王威程係拘提到案，即認不宜免除其刑，而係綜合審酌其犯罪情節、分工情形及到案經過等事項，為是否免除其刑之裁量判斷。依上開說明，於法尚無不合。至原判決理由就此雖記載「附表編號4」之犯罪情節、分工情形，惟依原判決前後文脈，明確記載王威程所為係附表編號1所示販賣第三級毒品犯行，可見此之「附表編號4」應係文字誤載，尚不影響判決之結果，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得逕指為違法。王威程此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未依上開規定免除其刑違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決所指，販賣第一級毒品犯行
，除依刑法第59條規定酌量減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。
原判決說明：謝致和所犯如附表編號3、4所示販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且其所犯係販賣第三級毒品罪，與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所示販賣第一級毒品之情形不同，尚難逕予比附援引。原判決未依該憲法判決意旨再予減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。謝致和此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依或參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
原判決說明：上訴人3人所犯販賣第三級毒品罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中王威程並依同條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。參以本件其等犯罪之動機、目的、手段、分工情形及所造成之危害等犯罪情節，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，經依法減輕或遞予減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。原判決未據以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。
㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，而執為合法上訴第三審之理由。
原判決說明：第一審就張硯翔所為共同犯販賣第三級毒品合計4罪、謝致和所為共同犯販賣第三級毒品合計2罪、王威程所為共同犯販賣第三級毒品1罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，王威程並依同條例第17條第1項規定遞予減輕其刑，且審酌上訴人3人參與犯罪程度、販賣第三級毒品之數量、次數、對象、金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。上訴人3人此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決所為量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則云云，亦非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴人3人上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
又本件既應從程序上駁回上訴，王威程請求本院免除其刑或從輕量刑一節(見本院卷第75頁)，即無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 6 月 8 日