最高法院刑事判決115年度台上字第147號上 訴 人 蔣○○
上列上訴人因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月18日第二審判決（114年度侵上訴字第242號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第13543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審對上訴人蔣○○（名字詳卷）犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像3罪，及以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪（相競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童乘機性交罪），所各處如原判決附表（下稱附表）「原審（按即第一審）之主文」欄編號1及2相應之宣告刑（編號1所示3罪各處有期徒刑4年，編號2所示1罪處有期徒刑4年6月），並定其應執行有期徒刑5年部分之判決，駁回上訴人針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：上訴人持手機偷拍被害人之影像時，被害人並不知情，且更無以下藥或類似方式壓抑或妨礙被害人之意思自由，故應認其所為係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，原判決未察本院就此法律爭議已有114年度台上大字第1405號刑事大法庭提案裁定，且亦誤認本件之犯罪事實係以違反被害人意願之方法所為，未就攸關量刑之論罪部分併予審理判決，致依第一審論罪之同條第3項予以量刑，自有判決不適用法則、適用不當及判決理由不備等違法。又上訴人與被害人為同父異母之兄妹，過去關係良好，且已表示對不起家人，也對不起妹妹，希望能向家人道歉，可認上訴人已有悔意及和解賠償之誠意，況被害人曾表達無意提告，則本案是否有進行修復式司法之必要性及可能性，並攸關上訴人犯罪所生之危害、犯罪後之態度等科刑應審酌之事項。惟原判決未進行修復式司法程序，亦未敘明何以不踐行該修復程序之理由，復漏未斟酌上訴人和解之努力等有利量刑因子，其判決亦有不適用法則、適用不當，並判決理由欠備之違誤等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。而原審已於準備程序及審判期日確認上訴人係明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，故原判決亦因此說明，原審審理範圍僅及於第一審判決之量刑部分，不及其他（第一審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收等部分）等旨；是以上訴意旨若就其他犯罪部分（所犯罪名或犯罪事實）所為指摘，自非上訴第三審之合法理由。本件上訴意旨主張應論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，而非原判決據以量刑之同條第3項罪名等語，惟上訴人之罪名業經第一審論斷明確，上訴人亦於原審準備期日明白表示對於犯罪事實、罪名、沒收均不爭執也不上訴在案（見原審卷第74頁），且本件罪名之認定，係屬論罪之範疇，上訴意旨對於第一審之論罪再為爭執，自不在原審之審判範圍，要無上訴意旨所指應重新再併予審理事實以適用其他罪名可言。又本院114年度台上大字第1405號刑事大法庭提案裁定所載之基本犯罪事實係在書局、便利商店等開放式之公共場所，以手機偷拍兒少裙底或褲底之性影像，與本案第一審判決認定上訴人之犯罪事實截然不同，更無從援引該大法庭提案指摘原判決違法。
㈡關於刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項；如
法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明第一審就上訴人本件所犯4罪，均已依刑法第59條規定酌減其刑，且審酌上訴人明知被害人為未滿18歲之少女，竟為滿足己身性欲，對其為拍攝性影像或性交行為之影片、乘機性交等行為，重創其身心健康，影響未來人格發展，危害甚鉅；另衡以上訴人坦承犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如前揭所示之宣告刑，並定其應執行有期徒刑5年，未悖於比例、平等原則或罪刑相當原則；而上訴人迄今仍未與被害人達成和解或為任何賠償，因認第一審所量定之刑並無不當或違法，乃予維持之旨。經核原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌上揭規定之相關量刑標準，所維持第一審量處之刑，係其裁量權之適法行使，並無濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，且法院之量刑，係綜合全盤整體之犯罪情狀予以斟酌，尚非僅憑有無與被害人和解之意願，或被害人表達之意見等情，為其審酌之唯一標準，仍係以行為人所為犯行之整體情節而為評價、酌量，要非僅執某單一事由予以量刑。況上訴人固於原審希望與被害人進行修復式司法，然經原審告以曾電話聯繫被害人和解意見，被害人係表示不願意到庭、也不願意和解時，上訴人已答稱「不用再次詢問是否進行修復式司法。捨棄聲請進行修復式司法。」等語（見原審卷第75頁）。是原判決既已詳予審酌刑法第57條規定之一切情狀而為刑之量定，並已說明如何維持第一審所處之宣告刑及定其應執行刑之理由，自無上訴意旨所指量刑適用法則不當、理由不備及未進行修復式司法之違法可言。
四、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒以個人說詞，指摘原判決對其量刑不當等語，係就原審量刑職權之適法行使，任意爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 2 月 3 日