最高法院刑事判決115年度台上字第1478號上 訴 人 翁祥維選任辯護人 魏威凱律師
張明維律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月26日第二審更審判決（114年度上更一字第27號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第19408號、111年度偵字第6777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人翁祥維有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品合計2罪刑，以及諭知相關之沒收、追徵，並合併定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。並就上訴人所辯各節，何以不足採信，於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原判決說明證人即所謂購毒者蘇式廷於警詢時所為陳述，係
屬傳聞證據，不得作為認定上訴人犯罪事實之依據，卻又援引偵查中檢察官所引述無證據能力之蘇式廷警詢筆錄內容，作為認定上訴人販賣第二級毒品大麻之證據，顯然違反證據法則。
㈡上訴人固未否認蘇式廷偵查中證述之證據能力，惟蘇式廷於
偵查中之證述有明確瑕疵，具有高度構陷上訴人以減輕己身刑責之可能，其證明力偏低，顯不可信。上訴人於原審審理時，聲請傳喚蘇式廷到庭接受交互詰問，蘇式廷以「在國外留學」為由請假或拒絕出庭作證，非屬客觀上不能進行詰問情形，尚非不得以遠距訊問等對上訴人對質詰問權利侵害較小之方式作為替代手段。原判決未說明蘇式廷於偵查中之證述，有何「特別可信」之情況，在無其他證據足以補強之情形下，逕採信未經交互詰問之蘇式廷於偵查中之證述，作為認定上訴人犯罪事實存否之依據，侵害上訴人之對質詰問權，其採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡、理由欠備之違法。
㈢上訴人係因向蘇式廷借款，而與蘇式廷相約於事實欄所載時
、地見面。原判決未採信證人即事發時上訴人分租室友陳正豪所為上訴人有向他人借款需要等證詞，逕認上訴人所辯不足採信。而蘇式廷手機內之照片，所拍攝之時間、地點，均非事實欄所認定之大麻交易時間、地點。又依蘇式廷警詢筆錄及手機照片截圖所示，其於民國110年4月9日所取得之5公克大麻，係與友人3人朋分，蘇式廷最多僅能取得1.7公克，於其有立即施用之需求下，何以同年9月2日仍為警扣得1.83公克大麻。蘇式廷就此卻證稱：1.83公克大麻係於110年4月9日向上訴人購買取得云云(上訴人115年2月11日刑事上訴理由狀，誤載為110年4月10日取得)。又蘇式廷於相近時間，向陳展慶購買20公克大麻(業經判決確定，下稱另案)，並於同年4月12日取得，蘇式廷猶證稱：較晚取得數量較多之大麻已施用完畢云云，前揭為警查獲餘留者，竟是向上訴人所購數量較少之大麻，其所為證述明顯有諸多矛盾之處。原判決未予究明，遽予採信蘇式廷明顯有瑕疵之證述，復未斟酌上訴人於斯時係體育系學生，需要接受藥檢，卻從未驗出毒品反應，而未扣得毒品交易常見之分裝袋、電子磅秤，上訴人之手機內亦無交易毒品相關訊息等，逕為上訴人不利之認定，其採證認事有違經驗法則、論理法則，且有調查職責未盡，理由矛盾之違法。
四、經查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
原判決說明：蘇式廷於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；上訴人爭執其證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是蘇式廷於警詢時所為之陳述，不得作為認定犯罪事實之依據。而偵查中檢察官以證人身分訊問蘇式廷，經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且原審傳喚蘇式廷到庭進行交互詰問，惟蘇式廷業已出境多年，無法傳喚、拘提，應認蘇式廷於偵查中之證述具有證據能力等旨。
觀諸，㈠原判決係採用具證據能力之蘇式廷於偵查中之證述，作為認定上訴人犯罪事實之依據(見原判決第5至6頁)，而蘇式廷於偵查中之證述，雖提及警詢所述內容實在，惟此或係檢察官於偵查中，對於蘇式廷記憶模糊部分，為喚起其記憶，而提示警詢筆錄，供蘇式廷確認事實經過(見偵字第19408號卷第207頁)，或係證稱警詢所述內容實在之事實，仍屬偵查中之供述，不能逕謂其於偵查中提及警詢之陳述，即係以無證據能力之警詢筆錄作為認定上訴人犯罪事實之證據。㈡上訴人於第一審即對蘇式廷偵查中供述之證據能力一節，表示無意見，同意做為證據使用，也不主張對質詰問權(見第一審卷一第102頁、卷二第24頁)。又蘇式廷於偵查中以證人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後具結在案，係於負擔偽證罪之處罰心理下所為證述，以具結擔保其供述之真實性，卷內亦無其於作證時有受其他不當外力干擾之情形，或有為逃避罪刑而構陷上訴人之證據。原判決因認蘇式廷於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯有不可信之情況，而有證據能力，於法並無不合。再者，刑事訴追機關單純曉諭法規相關減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，屬合法之偵訊作為，為法所不禁。至於蘇式廷偵查中證述之證明力如何，與其證述是否符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定而有證據能力，尚屬二事，非可混為一談。㈢上訴人於第一審審理時，原聲請傳喚蘇式廷出庭作證，以行使其對質詰問權，嗣捨棄傳喚蘇式廷，已明白放棄其對質詰問權(見第一審卷一第102頁)。嗣於上訴審審理時，再次聲請傳喚蘇式廷出庭作證，經蘇式廷於113年7月7日具狀陳稱：其已出國於澳洲雪梨讀書，課業壓力繁重，當地政府嚴重調查學生課程內出入境，無計畫且無法回國作證等情(見上訴審卷第153至159頁)。上訴人之辯護人則陳稱：希望透過司法互助，命蘇式廷至臺北駐澳洲經濟文化辦事處接受遠距視訊，且將於一週內陳報蘇式廷於澳洲之住址，倘若查無蘇式廷在澳洲之住址，再請法院依法處理等語(見上訴審卷第204頁)。嗣該辯護人於一週後陳報無法查得蘇式廷於澳洲之實際居住所(見上訴審卷第219頁)。經上訴審書記官電詢蘇式廷母親黃惠子提供蘇式廷在澳洲之居住地址，而黃惠子陳稱：其無蘇式廷居住地址，且蘇式廷居住所無視訊、傳真設備。蘇式廷已在澳洲就學，拒絕再作證，也無法配合法院的開庭時間到法院指定的單位作證。蘇式廷目前就學中，且兩邊有時差等語(見上訴審卷第227、229頁)。而蘇式廷再次具狀表示：其就學及住處環境沒有且無法使用視訊器材及傳真設備，且澳洲與臺灣有時差等諸多不便之處，拒絕再當證人等語(見上訴審卷第231頁、原審卷第129頁)。嗣原審審判長於審判期日訊以：「尚有無證據請求調查？」，檢察官、上訴人及其原審辯護人均陳稱：「無」、「沒有」等語(見原審卷第144頁)。卷查，蘇式廷於原審傳喚時並未入境中華民國，有入出境資訊連結作業在卷可憑(見原審卷第91頁)。足認原審就蘇式廷於偵查中所為具有證據能力之供述，欲踐行調查證據程序，而傳喚其到庭作證，惟經上訴人於第一審審理時捨棄傳喚，明白表示放棄對質詰問權，於第二審再重行聲請傳喚，迄今未提供蘇式廷於澳洲之居住地址，蘇式廷亦以書狀或透過其母親表示拒絕作證之意，有刑事訴訟法第159條之3第3款所定傳喚不能之客觀上不能詰問之情形，且上訴人於原審審判期日，未再主張此部分之證據調查。觀諸，原審已依上訴人聲請傳喚證人即上訴人之室友陳正豪、上訴人之學弟黃柏誠到庭作證，就訴訟程序整體而言，上訴人之訴訟防禦權已受有保障，且原判決並非以未經交互詰問之蘇式廷於偵查中之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之唯一證據，尚難認上訴人之對質詰問權因此受有侵害。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決以無證據能力之蘇式廷警詢筆錄作為認定上訴人犯罪事實之依據，以及蘇式廷於偵查中之證詞證明力偏低，竟採信未經交互詰問之蘇式廷於偵查中之證詞，侵害上訴人之對質詰問權違法云云，均非適法之第三審上訴理由。㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，及蘇式廷於偵查中之證述，並佐以相關之通訊軟體Line（下稱Line）聯絡人資料、Line群組對話紀錄擷圖、統一超商發票明細擷圖、相關之交易明細資料、鑑驗書等卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定上訴人有前揭犯罪事實。
原判決並說明：蘇式廷對於其與上訴人交易之毒品種類、次數、地點、數額及價金、方式等情，於偵訊時具結證述明確，且無矛盾或不一致之情，並有蘇式廷提供之Line聯絡人資料(其中暱稱「Odin」之人的頭像係上訴人相片)、蘇式廷提出之大麻照片、蘇式廷與友人之Line群組對話紀錄擷圖、網路銀行交易明細擷圖、統一超商發票明細擷圖為佐，且蘇式廷復證稱：其於110年9月1日經警扣得之大麻1包，係向上訴人於110年4月9日購得後施用所餘。而蘇式廷於查獲當日經採尿送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應，且當日為警扣得之物，經送驗後結果含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有各該檢驗報告、鑑驗書可憑，前揭各項證據，均足以補強蘇式廷證詞之憑信性等旨。
原判決復載敘：蘇式廷於110年10月19日偵訊初始，雖先述及詳細時間、地點都忘了等語，實係交易時間距離作證時間已達半年有餘，未能記憶細節，與情理尚屬無違。嗣經檢察官提示先前筆錄後，並能回憶交易細節，並無明顯矛盾、瑕疵，自不得僅以此即認其證述不實，而不予採信。又上訴人辯稱：第1次與蘇式廷見面係借款，第2次見面係覺得利息太重而相約還款云云，惟依其所供，究向蘇式廷借款多少錢、還款多少錢、有無預扣利息、利息計算方式為何等節，前後說詞反覆，難認屬實。再者，陳正豪雖與上訴人同住分租，但並非時刻在上訴人身旁，亦不會翻找上訴人房內個人物品，且對於上訴人之借貸情形均不清楚，其證詞無從據為上訴人有利之認定。至於，蘇式廷另向陳展慶購買大麻等情，業經另案判決認定明確一節，惟此無從據以反推蘇式廷僅有陳展慶唯一毒品來源，而未向上訴人購買。況依蘇式廷之證述及另案判決書之記載，蘇式廷係於110年4月8日，以Line與陳展慶談妥以3萬6,000元購買大麻約20公克，陳展慶係於數日後，以包裹方式寄至某超商。蘇式廷因有施用之需求，於110年4月8日晚間，先向上訴人購買大麻，並匯款，復於翌日即110年4月9日與上訴人面交大麻，即與常情無違。至於上訴人是否有販賣大麻犯行，與上訴人有無施用毒品，並無必然關聯。至本件未扣得交易毒品通常使用之電子磅秤等物，亦不足反推上訴人無販毒大麻犯行等情。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。原判決已說明：蘇式廷提出照片2張，照片內容各為10袋夾鏈袋、5袋夾鏈袋內均裝有黃綠色乾燥菸草、拍攝時間分別顯示為2月5日上午11時48分、4月10日0時45分，均係在向上訴人購買大麻之翌日。而蘇式廷與友人之Line群組對話紀錄擷圖，其中對話內容提及「台北5克17*5 8500三個人分」等語（見偵字第19408號卷第97頁），係其與友人「建輝」、「蕭蕭」之對話，依其對話之前後文，尚有「建輝10克18*10 18000」及「蕭蕭5克18*5 8000」等內容，雖提及「三個人分」，但未提及其三人出資比例如何？如何朋分？尚無從推論蘇式廷該次購買毒品最多僅能取得1.7公克。另蘇式廷有不同之大麻來源，其於取得大麻後，使用之順序及數量，考量之原因多端，較晚取得之大麻，先行朋分或施用完畢，亦非無可能。上訴人就原判決已詳予說明之事項，任憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭論，難認有據。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違背經驗法則、論理法則，並有調查職責未盡、理由矛盾之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 吳秋宏法 官 汪梅芬法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 6 日