最高法院刑事判決115年度台上字第1507號上 訴 人 湯東穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月30日第二審判決（114年度上訴字第5867號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24598號，109年度少連偵字第303、322、367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經第一審審理結果，認定上訴人湯東穎有如其事實欄（下稱事實）之㈠及其附表（下稱附表）二編號1至6，暨之㈡、㈢所載犯行，事實之㈠、㈡部分，均依想像競合犯規定，從一重論處犯如附表一編號1至7「宣告刑及沒收欄」所示民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品共7罪刑（均想像競合犯修正前同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪）；事實之㈢部分，則論處犯如附表一編號8「宣告刑及沒收欄」所示毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品1罪刑，並合併定其應執行刑及諭知相關之沒收、追徵。上訴人不服而明示僅對於第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於量刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由，俱有卷證資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：上訴人販賣毒品之數量、獲利均甚微，事實之㈠、㈡販賣之對象均係同一人，且自始坦承犯行，並試圖供出上游，僅因資料未盡而未能查獲。上訴人願繳回本案之犯罪所得，犯後態度亦屬良好。原審未審酌上情，依刑法第59規定酌減其刑，復未審酌上訴人所犯各罪時間甚為密接，態樣、手段、動機均相似，依責任遞減原則從輕定應執行之刑，量刑難認允當云云。
三、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。原判決以第一審判決敘明上訴人附表一編號1至7所犯修正前（共同）販賣第三級毒品共7罪刑，及附表一編號8所犯共同販賣第三級毒品1罪刑，皆分別依修正前及現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得之處斷刑與上訴人之犯罪情狀相較，客觀上均無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；復以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之犯罪動機，行為態樣，始終自白之犯罪後態度，及其前科素行、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條各款所列事項相關情狀，分別量處如前述之宣告刑，並以本案之犯罪時間非長、數量及金額非鉅、販賣對象單純等情，合併定其應執行之刑，其各罪量處之宣告刑，係以前揭減得之最低度處斷刑為基準從寬裁量，合併定之應執行刑，並未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，且遠低於各罪宣告刑之總和，符合數罪併罰限制加重之恤刑目的，因認第一審判決之量刑並無違法或明顯不當而予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴等旨。已敘明其理由，核未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，及已於判決內明確說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 5 月 18 日