最高法院刑事判決115年度台上字第1540號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲上 訴 人即 被 告 傅仰曄選任辯護人 許英傑律師
廖芷儀律師吳漢甡律師上 訴 人即 被 告 林庭玉選任辯護人 吳玲華律師上列上訴人等因被告等違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月11日第二審判決（112年度醫上訴字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第27957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傅仰曄、林庭玉共同非法執行醫療業務部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於傅仰曄、林庭玉共同非法執行醫療業務）部分
一、原判決認定上訴人即被告傅仰曄、林庭玉（下或稱被告2人）有如其事實欄所載違反醫師法之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，仍論處被告2人共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑；另就其等被訴於民國110年7月23日對被害人黃慧娟非法執行醫療業務部分，以不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知。固非無見。
二、刑事訴訟規範之目的，在於實現國家刑罰權以維護社會秩序，並貫徹法定程序保障被告基本權利。基於公平法院及無罪推定原則，檢察官應就被告犯罪事實擔負實質舉證責任，法院立於客觀、中立及公正之地位，本於直接、言詞審理原則，透過證據調查、言詞辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證，此乃維護公平正義之審判原則。法院在刑事審判之動態進程中，就待證事實存否及適用法則所獲得之階段性心證及法律見解，適時、適度公開心證，藉此達到審理透明化、善盡訴訟照料義務及保障聽審權之目的，固非法所不許。惟公平法院仰賴法官執行職務之客觀、中立及公正，審理過程中自應避免任何可能產生預斷而失去訴訟救濟意義之作為，個案中仍應注意公開心證及闡明之界限，免於偏頗之危險。而「無罪推定」係刑事訴訟程序之舉證責任分配原則，此不同於法院在審理過程中公開「預斷無罪」，後者雖對被告獲得公平審判之權利不生影響，但本質上與「預斷有罪」同屬對證據裁判原則及司法公正性之破壞，自非無罪推定原則之適法實踐。又刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須經認定該未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。案件起訴後，檢察官以有實質上或裁判上一罪關係之他部事實為由，函請併案審理，此項公函非屬訴訟上之請求，僅在促請法院注意而為職權之發動，本無須就併案審理之聲請單獨為准駁之決定。法院如認他部事實不成立犯罪，或與本案無實質上或裁判上一罪之關係，自不能併予裁判。而上開認定因涉及本案全部或一部成罪與否之判斷，或併案卷證之證據調查，審判實務通常係於本案判決中交代不予併案審理之理由，並於結案後將併案卷證退回原檢察官，由其另為適法之處理。至若本案審結前，逕以無從併案審理為由退回併案卷證，法固無禁止明文。惟裁判（裁定、判決）為審判機關對外所為之意思表示，合議庭（狹義法院）以裁判對外表示併案審理與否，亦屬法院意思表示之決定。法院於本案審結前，倘以本案被訴事實全部或一部成罪與否，作為併案之他部事實成罪與否或與本案有無實質上或裁判上一罪關係之前提事實或主要理由，據以就併案聲請為准駁之決定，形同本案尚未經實質審理，法院即對外為本案全部或一部成罪與否之意思表示。除有損及當事人於訴訟程序上之攻擊、防禦權利外，亦可能因此產生預斷而失去訴訟救濟意義，而與公平法院原則相違，所為之訴訟程序即難謂適法。本件依起訴書犯罪事實之記載，被告2人被訴非法執行醫療業務之行為包含110年7月23日在法漾診所（地址詳卷）對黃慧娟施以不明之侵入性醫美醫療行為。臺灣臺北地方檢察署前以其113年4月30日函及併辦意旨書，認被告2人涉嫌過失致黃慧娟於死部分，與業經起訴，斯時由原審審理中之被告2人被訴於110年7月23日對黃慧娟非法執行醫療業務部分間，具有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係為由，檢具相關卷證移請原審併案審理（見原審卷二第191至196頁）。嗣原審於114年7月3日裁定駁回檢察官之併案聲請，理由略以：依卷內證據無法證明被告2人於110年7月23日曾對黃慧娟施以侵入性醫美醫療行為，且依解剖鑑定結果，黃慧娟死亡方式為「自然死」，難認其當天昏倒休克、嗣後死亡，係因被告2人之過失行為所致等語（見同上卷第533至546頁）。
即係以不能證明被告2人有本案被訴之部分犯罪為由，作為駁回檢察官併案聲請之前提事實，形同未經實質審理，即就本案被訴之部分事實對外公開無罪心證之意思表示。嗣原審於114年9月9日行審判程序並言詞辯論終結，同年11月11日宣示判決，理由中敘明被告2人被訴於110年7月23日對黃慧娟非法執行醫療業務部分，因不能證明其等犯罪，而不另為無罪諭知之旨。經核原判決就此所持理由（見原判決第16至22頁），與本案審結前即以上開裁定駁回併案聲請所持理由（見原審卷二第523至529頁）大致相同，則原審於本案審結前，即經由上開裁定實質公開一部心證，即有預斷之嫌。依前述說明，原審於此所踐行之訴訟程序與公平法院原則相違，且非顯然於判決結果無影響，難謂適法。
三、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。並需將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，如遽行判決，即難謂於法無違。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠被告之自白或不利於己之陳述，若無遭非法取供情事，而出
於被告之自由意志，經調查其他必要證據，得以佐證與事實相符者，即得採為論罪之基礎。至其動機如何，為被動或主動，簡單或詳盡，一次或數次，前後有無否認犯罪之相異供述，均不影響其供述任意性之認定。又被告對於被訴事實予以自白，嗣後又為否認犯罪之辯解，此雖屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，但不能憑此否定其前此所為之自白。倘檢察官已善盡舉證責任，被告之自白非係出於不正方式取得，在有其他事證適足補強與事實相符情況下，自得採信被告先前自白為其不利之認定。倘未敘明該自白不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。卷查，依起訴書犯罪事實之記載，被告2人被訴非法執行醫療業務之行為包含110年7月23日對黃慧娟施以不明之侵入性醫美醫療行為，第一審判決亦同此認定。被告2人雖於偵查、第一審審理中否認上開時間有何非法執行醫療業務之行為，但於原審112年8月24日準備程序中，經受命法官詢以上訴要旨時，傅仰曄答：「非法執行醫療業務罪部分，對原審判決書認定事實沒有意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑。」林庭玉於原審112年11月2日準備程序中，經受命法官詢以上訴要旨時，則稱：「我承認非法執行醫療業務罪部分，僅就量刑上訴，請求從輕量刑。」有各該準備程序筆錄可稽（見原審卷一第183、451頁）。被告2人雖於原審其後之準備程序、審判程序均改口否認110年7月23日有對黃慧娟執行醫療行為，但對於其等為何曾為前述認罪自白並無提出任何合理解釋，倘佐以後述原判決捨棄不採之補強事證，其等先前自白何以未能採信，非無研酌之餘地。原審未詳予釐清，對被告2人上開自白何以不予憑採，未置一詞，遽為其等有利之認定，就前揭被訴事實不另為無罪諭知，有理由欠備之違法。
㈡依卷內臺北市消防局112年2月22日函暨附件救護案件報案紀
錄、報案錄音勘驗筆錄及譯文（見第一審卷二第89至91、145至147、157至159頁），黃慧娟於110年7月23日16時許至法漾診所內，於不詳時間昏倒後，傅仰曄即於當日17時52分許，致電119臺北市政府消防局救災救護指揮中心報案，被告2人與消防人員間通話內容如下（以下就被告2人、消防人員分別簡稱「傅」、「林」、「消」）：
傅：你好，我們這邊有人跌倒休克。
（中間略）消：你那邊什麼診所啊？林：我們……這個是……那個一般的外科診所。
消：好，繼續做，不要停，持續做不要停。外科診所？林：對。
消：那他怎麼會去你那邊？林：他是來這邊做臉部保養，然後他去上個廁所，然後……就倒了，就叫不醒，然後我剛剛有給他on IV，然後那個IV有打有掉了……因為我剛剛看他好像，是不是有……。
消：你持續有在做CPR嗎？林庭玉：對。
消：好，繼續做，不要停，所以……他是去做一些微手術是不是？林：不是，醫美、臉部保養。
消：臉部保養？林：對。
消：然後保養完之後就變這樣了？林：對參照卷內施行靜脈注射（on Intravenous，簡稱on IV ）相關介紹文獻（見同上卷第29至31、119至122頁），林庭玉於119報案電話中聲稱黃慧娟已經在該診所完成「臉部保養」，並於撥打電話報案前，曾對黃慧娟施行靜脈注射（on IV）。則林庭玉所稱「我剛剛有給他on IV」，如係指於黃慧娟昏倒前曾為其施行靜脈注射，目的為何？係為執行醫療業務或施行急救？「IV有打有掉了」又係何意？「掉」係指注射器材「掉」落，抑或是「吊」點滴之意？相關事實尚屬未明。又林庭玉於第一審勘驗上開報案錄音時稱：「勘驗錄音中我說我剛剛有給被害人on iv，是指我要給被害人準備oniv，IV是指建立靜脈通道，讓救護人員到場以後可以順利給予投藥」等語（見同上卷第147頁）。但於原審審判程序中卻稱：「告訴代理人說我有打靜脈注射，但是依照消防記錄單記載是現場醫療人員所執行的，不是我用的」等語（見原審卷三第181頁），前後說法顯不一致，究竟何者可採？亦未見原審加以調查釐清，逕為有利被告2人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢證人林健群（黃慧娟專屬司機）證稱其於110年7月23日下午
開車載送黃慧娟前往法漾診所時，黃慧娟臉上並無傷疤等語（見偵卷一第36頁），原判決並敘明黃慧娟在馬偕醫院加護病房時，臉部有不明黑色點狀傷痕，且該院病歷資料記載：「病患因雙側臉頰有多處點狀瘀血，家屬希望能會診整型科醫師，其會診意見：雙側臉頰及眉毛均有瘀血，需考慮近期內侵入性治療，確切原因待查。……後又因7/27磁振造影雙側臉部有高亮度顯影，會診放射科醫師評估雙側臉部軟組織。其會診意見：雙側臉部有非特異性T2高亮度顯影，臨床上多種可能性，包括發炎反應，局部液體蓄積，正常變異，外來物注射或其他等」等語（見原判決第19頁）。原審將上開不利於被告2人之證據割裂觀察，先謂林健群未看見黃慧娟臉上傷疤，是因為黃慧娟以遮瑕化妝品掩蓋之故，復謂黃慧娟究係於何時、地接受何種臉部侵入性醫療行為，導致其臉部產生黑色點狀傷痕，均屬未明，逕認不足以認定黃慧娟臉部傷痕係於案發當日經被告2人執行醫療行為所造成。採證認事之證據取捨，亦難謂適法。
四、集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。依原判決認定之事實，被告2人分別自105年間、107年間起，至110年8月16日停業日止，於法漾診所多次執行醫療業務行為，其中林庭玉犯罪時間係於107年11月16日起至109年5月30日止、110年6月9日起至110年8月17日（似為16日之誤載）止。原判決以被告2人非法執行醫療業務行為，本質具有反覆實施性質，在行為概念上，均應評價認係包括一罪之集合犯，而各論以一罪。惟林庭玉供稱其於109年5月初，因懷孕想休息，改至傑尼斯診所（指「傑尼斯時尚醫美整形外科診所」）上班，做到110年5月下旬，同年6月開始去法漾診所代班，7月12日正式上班等語（見第一審卷一第185頁、卷二第271頁），與卷附衛生福利部醫事管理系統所示內容（見第一審卷一第387頁）相合。則以林庭玉自法漾診所離職後回任之期間相隔已逾1年，其間任職其他診所，如何認定其於本案非法執行醫療業務之概括犯意及集合行為並未因此中斷？原判決未予認定說明，逕就林庭玉非法執行醫療業務部分論以集合犯之包括一罪，亦有理由欠備之可議。
五、本件檢察官及被告2人對原判決關於非法執行醫療業務之有罪部分，均提起上訴；原判決關於非法執行醫療業務之不另為無罪諭知部分，亦經檢察官提起上訴。而原判決前述違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，已影響事實之確定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於被告2人共同非法執行醫療業務（含有罪及不另為無罪諭知）部分有撤銷發回更審之原因。又傅仰曄於原審審理期間，已與病患林逸文違成和解，並已給付新臺幣（下同）30萬元予林逸文，有傅仰曄提出之協議書可稽（見原審卷三第255頁），復於原審具狀主張此部分和解賠償金額不應宣告沒收（見同上卷第223頁）。上情倘若屬實，林逸文因傅仰曄犯罪所生之請求權，已一部獲得滿足。原判決未說明是否須將前述已實際合法發還部分予以扣除後始宣告沒收，逕就傅仰曄向林逸文收取之全數費用即408萬8,139元，連同向黃慧娟收取之84萬6,820元，一併作為犯罪所得而為沒收、追徵之諭知，尚有未合。案經發回，宜一併注意及之。
貳、上訴駁回（即原判決關於傅仰曄業務登載不實文書之有罪部分）部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、傅仰曄所犯刑法第215條之業務登載不實文書部分，原判決係撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準（被訴指示林庭玉將其等業務上職掌之黃慧娟治療紀錄單、療程明細表內虛偽填載「
110 7/23 臉 未做至台北馬偕急救」、「110 7/23（簽名）」等內容，同涉業務登載不實文書罪嫌部分，經原判決不另為無罪諭知，未據檢察官提起上訴），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。傅仰曄未明示僅就判決之一部提起上訴，其關於業務登載不實文書部分之上訴，為法所不許，此部分應予駁回。至第一審就林庭玉論處犯業務登載不實文書罪刑部分，原審撤銷第一審此部分之科刑判決，仍論處犯業務登載不實文書罪刑，屬不得上訴於第三審法院之案件，林庭玉已明示此部分未提起第三審上訴（見本院卷第309頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 7 月 15 日