最高法院刑事判決115年度台上字第1551號上 訴 人 李麗秋上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年10月31日第二審更審判決（114年度上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第一審判決認定上訴人李麗秋有其犯罪事實欄及附表二編號2至編號16所載犯行（同一判決附表二編號1部分已經判決確定，不在本院審理範圍），均依想像競合犯關係，從一重論處偽造有價證券共15罪刑（均兼論行使偽造準私文書罪、詐欺取財罪）及定應執行刑，並為相關沒收之諭知。經檢察官及上訴人均明示僅就量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決認定之犯罪事實及論罪為審查基礎，因認第一審判決未及審酌上訴人與告訴人成立調解所約定之賠償，業於原審審理時履行完畢等有利因素，量刑即有不當，而將其各罪之宣告刑及定執行刑撤銷改判為較低之刑度及應執行刑，已詳敘其理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊配偶已70歲，長期罹患腦中風、高血脂、高血壓及心臟病，嗣又發現罹患直腸癌、盲腸癌，健康惡化，時日不多；伊次子患有智能不足及躁鬱症，二者均極賴扶養照顧，伊一旦入監，家中經濟來源驟失，全家失所依靠，原判決漏未考量，未諭知緩刑，係違背法令，爰請將原判決撤銷發回。
三、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。是若不符前開規定之要件，既不得為緩刑之宣告，事實審未諭知緩刑，即不違背法令，自難資為上訴第三審之合法理由。原判決對於上訴人所犯各罪，均依刑法第59條酌減其刑，並以其責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰裁量權之裁量結果，已經說明其理由，並考量上訴人所犯各罪之情狀，行為所反映之人格與犯罪傾向，及刑罰邊際效應、復歸社會之可能性，定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度範圍，亦與罪刑相當原則無悖。上訴意旨雖指摘原判決未予宣告緩刑係有違誤，卷查上訴人前有多次因犯罪經法院判刑確定並送執行之紀錄，其因犯如本件第一審判決（臺灣臺東地方法院110年度訴字第131號）附表二編號1所示詐欺取財罪，經第一審法院判處有期徒刑5月，前經原審法院於民國113年7月18日以112年度上訴字第31號判決駁回上訴而確定，已經原審判決在其事實及理由欄一、㈠即具體載敘此節，是上訴人於5年內因故意犯罪受有期徒刑之宣告，已不符前開得宣告緩刑之要件，原判決未予宣告緩刑於法即無違誤，上訴意旨執此指摘原判決，自非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法或不當，僅徒憑己見，就原審依法判決之職權行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定與說明，其偽造有價證券、行使偽造準私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人上開部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之輕罪詐欺取財部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，其上訴同非合法，亦應從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 5 月 25 日