最高法院刑事判決115年度台上字第17號上 訴 人 徐志澔
李泰成
杜曙任上 一 人選任辯護人 林伸全律師上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月12日第二審判決（112年度上訴字第2149號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第10405、26075號、106年度偵字第15847、32780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
㈠徐志澔、李泰成共同填製不實會計憑證部分：
原審審理結果，認定上訴人徐志澔、李泰成（以下合稱徐志澔等2人）此部分之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於此部分之有罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處徐志澔等2人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑（徐志澔處有期徒刑2年，並與後述上訴駁回部分定應執行刑為有期徒刑2年5月；李泰成處有期徒刑1年8月。
徐志澔等2人被訴涉犯背信及填製不實會計憑證罪嫌即起訴書附表編號420、495至502、527、540、574部分，及起訴書附表編號2至169、171至260、262至417、421至447、505至5
39、541至544、546至553、556至561、563至567、584至635、637至644、652至936、938至951之被訴涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，經原審認不能證明徐志澔等2人有此部分犯罪，惟因檢察官認與前述有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；此部分未據檢察官上訴，已告確定），並為沒收（追徵）之諭知（下稱甲判決）。已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
㈡徐志澔未實際繳納股款及杜曙任部分：
第一審認定徐志澔此部分之犯行及上訴人杜曙任之犯行明確，因而依刑法想像競合犯規定，從一重論處：⒈徐志澔共同犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪刑（處有期徒刑7月）；⒉杜曙任共同犯行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準），並為沒收（追徵）之諭知。徐志澔僅就第一審判決之刑提起第二審上訴，杜曙任則僅就第一審判決之刑及沒收提起第二審上訴。原審審理後，維持第一審關於徐志澔此部分之量刑，以甲判決駁回徐志澔在第二審之上訴。另以第一審對於杜曙任之犯罪所得認定不當，因而就第一審判決關於杜曙任之宣告刑及沒收部分予以撤銷，改判量處杜曙任有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，緩刑2年，並為沒收（追徵）之諭知（下稱乙判決）。已詳述其憑以認定之量刑、沒收依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠徐志澔等2人部分：
徐志澔等2人於分會長提出申請文件時，僅能形式審查轉讓會員與受讓人之身分文件是否齊備、受讓人是否為喪家之家屬、禮儀公司有無承辦相關喪葬禮儀等節，對於申請內容是否虛偽或涉及不法，徐志澔等2人並無調查權限。況福合緣生命禮儀股份有限公司（下稱福合緣公司）既支付禮儀服務費用予禮儀業者，依稅法規定即應取得禮儀業者開立之統一發票；而中華關懷家庭扶助協會（下稱中華關懷協會）撥付給福合緣公司之結案款，本質上為會員或受讓人給付福合緣公司之款項，並由福合緣公司委請合作之禮儀業者承辦喪葬禮儀，形式上自屬福合緣公司之銷項收入，應依法開立發票。則福合緣公司收受進項發票及開立銷項發票並非出於虛偽，亦無利益可言，足徵徐志澔等2人均不具違反商業會計法之主觀犯意。甲判決認徐志澔等2人共同犯填製不實會計憑證罪，有適用法則不當之違法。
㈡杜曙任部分：
杜曙任係執行往生禮儀服務之殯葬業者，其因付出相當勞務而收取之協辦費，難認係不法利得。又杜曙任係因信任徐志澔等2人及温淑緣所制定之「孝親禮儀互助專案福利辦法」，才會誤觸法網，犯罪情節尚屬輕微。杜曙任於本案所收取之協辦費及死亡證明書費，係用於從事公益活動、捐款、協助弱勢喪家治喪等事務，且其尚須面臨其他會員之民事求償，應不予宣告沒收其犯罪所得，以免過苛。乙判決未斟酌上情，亦未說明不採杜曙任辯解之理由，僅扣除稅金新臺幣（下同）19萬3750元，而諭知沒收杜曙任犯罪所得46萬5000元，有判決理由不備之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。本件有關徐志澔等2人如何指導禮儀業者及分會長辦理「禮儀轉讓」事宜，亦即當中華關懷協會會員繳款至一定期限後若欲結案，可由分會長先透過與福合緣公司簽約之禮儀業者取得往生者名單、死亡證明等文件，再由禮儀業者開立發票予福合緣公司；實則往生者之喪葬禮儀費用係由家屬自行支付予禮儀業者，往生者家屬亦未受讓會員依約對於福合緣公司所得享有之禮儀服務，會員卻可領回其所繳納之款項及禮儀互助金等情；甲判決係依憑張桂紅、徐儷玲、石振宗、羅靖茹、曾俊卿、温炳敏、羅君玉、王詩涵、施玉妹、余彩梅、徐建豐、李永珅、羅靜淑、杜曙任、陳昱瑋、蔡慧萍、廖桂涵、吳俊哲、鍾美影、廖國祥、陳美鈴、葉治偉、黃敏誠之證詞，及徐志澔等2人之授課錄影譯文等其他相關證據資料，而為認定。並說明：⒈依福合緣公司訂定之「孝親禮儀互助專案福利辦法」，轉讓後會員（即往生者）無須支付喪葬禮儀費用予禮儀業者，且扣除喪葬費用後之剩餘款項，亦應由轉讓後會員取得，而非轉讓前會員可得領取。徐志澔等2人竟於上課時對禮儀業者及分會長表示：「這樣的機制不是只有對會員好，他可以得到1倍以上的回報之外，還能夠對我們會務人員也很好」、「怎麼14個月後可以轉讓？簡單嘛，我就還沒有用到，但是轉讓，透過禮儀公司，轉讓先拿回錢」、「繳多少補助多少」、「你用禮儀有協辦費」、「你看你如果一次參加20組，1個月繳4萬，你不用上班，14個月轉讓，你賺4萬，這樣要上班嗎？」等語，明顯有別於前述福利辦法之規定。⒉依張桂紅之證述可知，福合緣公司係為辦理結案及向中華關懷協會申請補助，才會要求禮儀業者及分會長提供往生者名單；又為符合公司帳務之處理，形式上由禮儀業者先開立發票給福合緣公司請款，福合緣公司再簽發支票予禮儀業者、往生者家屬，及開立發票給往生者家屬。且福合緣公司辦理禮儀轉讓之申請書、捐贈表上，均有徐志澔等2人之用印，該公司所開立之支票抬頭亦僅以鉛筆書寫禮儀公司及往生者姓名，以利更改受款人，足見徐志澔等2人知悉前述虛偽不實情節等旨（見甲判決第6至34頁）。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且係綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，自非法所不許。觀諸徐志澔等2人前述授課內容，僅一再強調會員得以藉由徐志澔等2人所設計之轉讓禮儀服務機制，不僅取回先前已繳14個月之款項，更可獲得額外之補助，且分會長及禮儀業者亦能從中收取協辦費；對於如何覓得願意受讓禮儀服務之對象、轉讓後之權利義務如何歸屬等節則未置一詞，亦不在意受讓者（往生者）是否實際獲得喪葬禮儀服務或領取相關補貼。又依徐儷玲所述，徐志澔不讓其詢問往生者家屬有無收到福合緣公司或中華關懷協會之禮儀互助金，只要求其向禮儀業者及往生者家屬確認死亡證明書之真實性（見甲判決第13頁），與徐志澔等2人陳稱其等並無調查權限而不知轉讓禮儀申請內容有偽乙節，尚有未合。甲判決因認徐志澔等2人所辯不知部分會員轉讓禮儀有何不實，本件純屬分會長及禮儀業者之個人行為等語不足採信，核與卷內事證並無不符，自不能任意指為違法。徐志澔等2人上訴意旨猶執前詞，泛謂其等無從調查轉讓禮儀之真實性，且福合緣公司收受進項發票及開立銷項發票並非虛偽，無從認定其等有違反商業會計法之主觀犯意，並指摘甲判決之適用法則不當等語；係就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，持憑己見，重為事實上之爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠
缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項定有明文。以上規定係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟所增訂，並得由法院於宣告沒收或追徵之個案運用時，依職權認定是否有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，而得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費及調節沒收之嚴苛性；另亦得考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權。凡此均屬法院於審理個案時，得依職權審酌之事項，若未違反比例原則，或濫用職權時，即不得任意指為違法。本件乙判決並未認定沒收杜曙任之犯罪所得有何過苛之虞，其未依前揭規定不宣告沒收杜曙任犯罪所得或予以酌減，核屬事實審法院裁量職權之適法行使，自難指為違法；乙判決就此部分縱未說明何以不適用刑法第38條之2第2項過苛條款之理由，對於判決本旨仍不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。再者，依第一審判決之認定，杜曙任係禮儀業者，其將非中華關懷協會會員之往生者資料、死亡證明書、私刻之往生者及家屬印章等資料交予福合緣公司人員，以利會員領取先前繳納之會費，杜曙任並收取分會長交付之死亡證明書費用、稅金及中華關懷協會提供之協辦費（見第一審判決第4至5、19至20頁）。亦即，杜曙任於本案所取得之協辦費、死亡證明書費共46萬5000元（如第一審判決附表一編號6所載，見第一審判決第58頁），係因其將非中華關懷協會會員之往生者資料交予福合緣公司而獲致之代價或報酬，難認與其辦理喪葬禮儀所提供之勞務有何關聯，自屬杜曙任之犯罪所得。乙判決適用刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收（追徵），於法並無不合。有關杜曙任取得前述協辦費、死亡證明書費後如何支配使用，僅係其對於犯罪所得之事後處分行為，不能因此變更上開犯罪所得之屬性，或謂沒收杜曙任之不法利得有何過於嚴苛之情事，自不能執為第三審上訴之合法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，徐志澔等2人、杜曙任係置甲、乙判決之論斷、說明於不顧，就原審上述職權之適法行使，再事爭辯，並非適法之上訴第三審理由，應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。以上得上訴第三審之填製不實會計憑證、未實際繳納股款、利用不正方法致生不實、行使偽造私文書部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第342條背信、同法第214條使公務員登載不實、戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用他人交付之國民身分證部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第6款、第1款所列不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 6 月 2 日