最高法院刑事判決115年度台上字第1734號上 訴 人 劉億忠
黎金幸
賴福財
陳魏忠共 同選任辯護人 楊玉珍律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月3日第二審判決（114年度上訴字第1181號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第46395號，113年度偵字第22859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人劉億忠、黎金幸（下稱劉億忠等2人）、賴福財（下稱劉億忠等3人）、陳魏忠（下稱劉億忠等4人）經第一審判決，論處：㈠劉億忠等2人如第一審判決附表三編號（下稱編號）1至15所示之共同犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利（下稱圖利使人為猥褻）各15罪刑，㈡賴福財如編號9至15所示之共同犯圖利使人為猥褻共7罪刑，㈢陳魏忠幫助犯圖利使人為猥褻罪。並就劉億忠等3人分別定其應執行刑，及就劉億忠、賴福財、陳魏忠為相關沒收之宣告後，劉億忠、賴福財、陳魏忠明示僅就第一審判決之刑及沒收部分提起上訴，黎金幸明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，以劉億忠、賴福財、陳魏忠於原審自動繳交犯罪所得，已無不能沒收或不宜執行沒收之情形，因而撤銷該部分犯罪所得之沒收宣告，改判沒收劉億忠、賴福財、陳魏忠扣案之犯罪所得新臺幣3萬3,616元、2萬4千元、4萬元；另維持第一審關於劉億忠等4人之量刑，及劉億忠等3人之定刑，暨劉億忠供犯罪所用之物之沒收宣告之判決，駁回劉億忠等4人此部分在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、依刑事訴訟法第348條第3項規定，已允許上訴人僅針對判決之刑、沒收或保安處分提起一部上訴。本件第一審判決後，劉億忠等3人提起第二審上訴，劉億忠、賴福財明示僅就第一審判決之量刑及沒收部分提起上訴，黎金幸明示僅就第一審判決之量刑部分聲明不服，原審因而只針對劉億忠等3人提起第二審上訴請求救濟之量刑，與劉億忠、賴福財之沒收相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑與沒收之評價基礎。劉億忠等3人上訴意旨爭執第一審判決附表一編號3、12至14所示之女子，均未提及曾與客人為猥褻之行為，亦未指證劉億忠等3人知悉或要求與客人為猥褻行為，此部分應不成立圖利使人為猥褻罪；證人即男客許○裕與證人即夜○KTV之員工阮○映均證述係自行約去汽車旅館，非屬性交易，與夜○KTV無關，第一審逕認其等外出性交易，進一步推認夜○KTV與巨○KTV從事圖利使人為猥褻犯行，並以越南籍女子與客人猥褻收取小費，店家必有同意方合於經驗法則，已違反無罪推定原則；又第一審判決僅採取對劉億忠等3人不利之事證，就部分越南籍女子所為其等不知店內小姐從事猥褻行為等有利於其等之事證未予調查，亦未說明理由，有理由不備之違法，原審未予糾正，同有違法等語。顯係就第一審已判決確認，且未據提起第二審上訴之犯罪事實、論罪部分表示不服，本非屬第二審審理範圍，劉億忠等3人於提起第三審上訴時，再為爭執主張，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定及定應執刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；而其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當。原判決以第一審就陳魏忠部分，依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，對於劉億忠等4人所為本件犯行，以其等責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並補充敘明劉億忠等4人於偵查及第一審均否認犯行，至原審始坦承犯行，綜合審酌量刑減讓原則及其他量刑事由，認不影響第一審之量刑結果。復整體評價劉億忠等3人應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，及定刑之內、外部界限，合併定其應執行刑，因而維持第一審之量刑及定刑。其所宣告劉億忠等4人之刑及所定劉億忠等3人之應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦無濫用裁量權、違反比例原則之情形，屬刑罰裁量職權之適法行使。況量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，原審並非僅憑劉億忠等4人犯後是否坦承犯行，為其量刑輕重之唯一依據，自不可擷取其中片段，遽予評斷或為指摘，任意指為違法。劉億忠等4人上訴意旨主張原判決於量刑時認劉億忠等4人經第一審詳予論駁其等否認犯罪何以不足採信之理由後，而在本案案情已臻明朗之情形下，始於原審認罪等旨，然原審審理時仍有部分越南小姐所為有利於其等之證詞未予調查釐清，難謂案情已臻明朗，原判決此部分量刑理由，與卷內事證不符；且劉億忠等4人於原審坦承犯行，未聲請傳喚15名越南女子及相關證人進行交互詰問，節省大量司法資源，原審未予斟酌，有理由不備之違法等語。無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 5 月 19 日