最高法院刑事判決115年度台上字第1739號上 訴 人 石嘉祐上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月3日第二審判決（114年度原上訴字第152號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32227號，113年度調院偵字第692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於石嘉祐部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人石嘉祐所犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知無罪之判決，而改判有罪，依前開說明，上訴人自得上訴於第三審法院，合先敘明。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪刑，固非無見。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。而刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，為其要件，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。所謂在場助勢，係指於強暴脅迫行為之現場，為煽動、起鬨、慫恿、嘲弄、喝采等足以強化首謀或下手實施者犯罪意思之言詞或動作而言，行為人是否有在場助勢之行為，應依行為人之具體行為，佐以社會通念而為客觀之判斷。本件原判決固認定上訴人於共同被告陳明賜、高瑋辰、陳浩東（均經原審判處罪刑確定）等人在公共場所聚集三人以上，對於告訴人周政宏、林富緯下手實施強暴行為時，有在場助勢、叫囂等行為（見原判決第2頁），並於理由欄中援引上訴人之供述、共同被告陳明賜、高瑋辰、陳浩東、胡嘉珉（業經原審判處罪刑確定）、告訴人周政宏、林富緯於警詢及偵訊時之證詞，及卷附周政宏、林富緯之診斷證明書、傷勢照片、第一審及原審之勘驗筆錄為據（見原判決第4至5頁）。然細繹上開證據內容，上訴人於檢察事務官詢問、第一審及原審審理時，始終否認犯行，辯稱：並無出手打人，也沒有扛紅龍柱起來揮，其係勸阻、拉開他們，其係站在很後面靠右手邊等語（見偵32227卷第112至113頁、第一審卷第119頁、原審卷第88至89頁、第90頁）；另原判決所引用陳明賜、高瑋辰、陳浩東、胡嘉珉、周政宏、林富緯之證詞，則均無提及上訴人在場有何行為；又第一審及原審之勘驗筆錄（見第一審卷第185至191頁、原審卷第86至88頁），同無記載上訴人在場有何行為；至周政宏、林富緯之診斷證明書、傷勢照片，同無從資為上訴人確有在場助勢行為之佐證。是原判決所引用之前開證據，顯無從資為其認定上訴人犯罪事實之佐證，而本件究有何其他證據足認上訴人確有在場助勢之行為？即屬不明，原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，遽認上訴人成立刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於上訴人此部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 5 月 25 日