最高法院刑事判決115年度台上字第1768號上 訴 人 陳宣宏
江柏霖上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月22日第二審判決（113年度上訴字第6178號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第569、12762號，追加起訴案號：同署111年度偵字第569、45362號、112年度偵字第35786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
貳、上訴人陳宣宏部分：
一、本件原審審理結果，認為陳宣宏之犯行明確，因而維持第一審論處陳宣宏犯3人以上共同詐欺取財罪共2罪刑（如原判決附表編號1、2；均想像競合犯一般洗錢罪；各處如原判決附表編號1、2「原判決主文」欄所載之刑，應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣〈下同〉3萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準）之判決，駁回陳宣宏在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
二、陳宣宏上訴意旨略以：㈠原判決認林承翰之警詢陳述無證據能力，卻又將之列為認定犯罪事實之證據，顯有理由矛盾之違法。
㈡林承翰如將指示其領款以及向其取款之對象，限縮為陳宣宏1
人，即有可能排除3人以上共同詐欺取財罪之成立，則其自有將全部責任推予陳宣宏以利獲判較輕罪名之動機。原判決未敘明及此，僅憑林承翰之歷次陳述，別無補強證據，即認定陳宣宏之犯罪事實，已有調查未盡及理由欠備之違誤。
㈢林承翰傳送其上海商業銀行帳戶（下稱本案帳戶）提款卡正
面照片（下稱系爭照片）予陳宣宏，與林承翰之提領200萬元，已相隔逾1月，難認兩者有關；林承翰更未曾證述其傳送系爭照片與本案之關連；再由通話紀錄，足見林承翰及陳宣宏確係在討論收購二手車之事，並可推認林承翰傳送系爭照片，與二手車買賣有關而無涉本案。原判決就此未予說明，逕以系爭照片作為補強證據，自屬理由不備。
㈣林承翰所述之提領及交付200萬元之時間，相隔近12小時，林
承翰甚且將鉅款攜回住處而不即時交付，凡此均與詐欺集團在「車手」領款後必即時「收水」以確保贓款運用之經驗及論理法則相違。原判決就此未予說明，理由亦有不備。
㈤由陳宣宏傳送「帶上海的卡」之文字訊息（下稱系爭訊息）
之前後文，無法得知該訊息所指何事。且原判決一方面認定陳宣宏係負責找尋「車手」及向「車手」收取款項，林承翰則係實行提款之人；另方面卻又採信林承翰於偵查中所述：系爭訊息的意思是陳宣宏以為我沒把錢領出來，所以叫我帶上海的卡，但實際上我已經領了等語，以致陳宣宏似又成為提領款項之人，判決理由已有矛盾。再者，以200萬元之金額，詐欺集團必指示臨櫃提領，不可能持金融卡操作自動提款機，益證陳宣宏傳送系爭訊息，與提領200萬元無關。況林承翰於當日上午已否領款，詐欺集團無不知之理，不可能有林承翰以上所述情形。原判決就此未予敘明，僅憑陳宣宏傳送系爭訊息一事，作為補強證據，亦屬理由不備。
三、惟查：㈠關於林承翰之警詢陳述不得為證據，原判決已敘明其理由（
見原判決第2頁），其仍援為論罪之依據（見原判決第5頁），雖有未當。然林承翰於警詢、偵查及第一審時，就其如何依陳宣宏指示提供本案帳戶帳號，並於民國110年8月11日提領200萬元交予陳宣宏等節，所述並無不同，而原判決所援用之林承翰於偵查及第一審之陳述（見原判決第5頁），復未據陳宣宏及其原審選任辯護人爭執證據能力（見原審卷三第164頁），足見除去林承翰之警詢陳述，於判決結果並無影響。原判決此部分之瑕疵，即與法律規定得上訴第三審之理由矛盾之違法情形不同。㈡原審認定陳宣宏加入詐欺集團，負責找尋提供帳戶、擔任取
款「車手」之人，及向「車手」收取款項（「收水」）等事宜；林承翰則提供本案帳戶予陳宣宏，並依陳宣宏指示提領匯入之款項轉交予陳宣宏；而詐欺集團經由陳宣宏取得本案帳戶後，即指示本案被害人2人匯款（合計4萬5000元）至第一層人頭帳戶，再由集團成員於110年8月10日轉匯16萬元至李碩文帳戶，由李碩文於次日（同年月11日）轉匯200萬元至本案帳戶後，林承翰即於同日10時42分許臨櫃提領190萬元，並由自動提款機提領10萬元後，於同日22時許，在其臺北市北投區住處樓下，將前開200萬元款項交予陳宣宏層轉集團上游等事實，係依憑林承翰所為陳宣宏向其借用金融帳戶，其隨即提供本案帳戶帳號後，依陳宣宏指示於110年8月11日自本案帳戶提領款項轉交陳宣宏等部分之證述，以及林承翰與陳宣宏之對話紀錄（顯示林承翰於110年7月2日傳送系爭照片予陳宣宏；陳宣宏並於同年8月11日22時1分許傳送系爭訊息予林承翰）、陳宣宏使用其母所申請之電話於110年8月11日21時24分許至22時40分許之基地台位置移動情形，併同卷內相關證據資料，而為論斷，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。有關林承翰所為不利於陳宣宏之陳述如何可以採信，亦說明其取捨、論斷之理由。核其認定，有相關卷內證據資料可以佐證，且係綜合前述相關事證，經整體觀察後判斷所得，所為之論斷、說明，於法並無不合，亦無上訴意旨㈡所指之僅憑林承翰之陳述認定事實、別無補強證據、調查未盡或理由不備等違法情形。陳宣宏上訴意旨以林承翰僅指證陳宣宏1人，並謂林承翰為排除加重詐欺罪之成立，有推諉全責予陳宣宏，以利獲判較輕罪名之動機等語，顯係出於陳宣宏主觀上之懷疑、臆測，並非依卷內資料具體指摘林承翰之陳述如何不可採信，自非適法之上訴第三審理由。系爭照片之傳送與200萬元款項之提領時間相隔雖久，仍無礙於本案犯罪事實之認定。縱林承翰於系爭照片傳送前之110年6月間，曾與陳宣宏討論二手車收購事宜，亦不影響判決結果。以上部分，原判決未予審酌、說明，自無違法可指。上訴意旨㈢部分，與法律規定得上訴第三審之違法情形仍屬有別。
㈢依原判決之認定，陳宣宏係負責向「車手」收取款項之「收
水」，林承翰則依陳宣宏指示，提領匯入本案帳戶之款項轉交予陳宣宏。其次，依卷內資料，可知陳宣宏係於110年8月11日上午即林承翰提款後之同日17時14分許，始傳送「你在哪」、「我任（本院按：應係「人」之誤寫）不再竹圍」之訊息予林承翰，林承翰則於同日17時21分許回以「公司」、「要下班了」，並於當日18時27分許再傳送「我8.30-9.30要顧小孩」等語，其後，陳宣宏至同日22時許始到達林承翰住處樓下，並傳送「到了」一語，林承翰旋即回以「我下去」，陳宣宏並於22時1分許再傳系爭訊息，提醒林承翰攜帶本案帳戶之提款卡前來（見第一審法院112年度金訴字第700號卷〈下稱第一審卷〉四第14、19頁之陳宣宏筆錄、臺灣新北地方檢察署111年度偵字第569號卷一第162頁反面、第163頁之對話紀錄）。則林承翰於當日上午提領200萬元後，在未獲陳宣宏進一步聯繫、指示或相約面會時間、地點之下，先將鉅款攜回住處，待陳宣宏於當晚前來「收水」，始行交付，難認與情理有違；縱林承翰提領款項與交付陳宣宏之間歷時較久，仍無違背經驗或論理法則可言。原判決未予說明，仍與法律規定得上訴第三審之判決不備理由之情形不同。上訴意旨㈣部分，係以自己之說詞，任意指為違法，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈣上訴意旨㈤所引之林承翰有關系爭訊息含意之證述，未經原判
決援為論罪之依據，且原判決並未認定陳宣宏為提領款項之人，或陳宣宏曾以系爭訊息指示林承翰持卡操作自動提款機提領200萬元。上訴意旨㈤之指摘，或與卷內資料不合，或係就林承翰之陳述中未經原判決採認之部分予以爭辯，同非適法之上訴第三審理由。
四、依上所述，陳宣宏上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不同；或係就原審採證認事、證據取捨、判斷職權之適法行使，依憑己見，再事爭執；或僅就已經原判決論斷說明之事項，重為指摘；或僅單純為事實上之爭執，就原判決有如何違法情形未依卷內資料具體指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
參、上訴人江柏霖部分：
一、本件原判決以江柏霖經第一審判決後，除於113年1月31日將判決正本送達江柏霖住所，因未獲會晤本人，而由其同居人即其堂哥收受外，並於同年2月2日送達江柏霖居所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將判決正本寄存於新北市政府警察局新莊分局五工派出所，亦已於同年2月12日生合法送達效力。則自第一次送達之次日即113年2月1日起算20日，加計以江柏霖之○○市○○區住所為計算基準之在途期間2日，上訴期間於同年2月23日（非星期日、紀念日或其他休息日）屆滿；縱自第二次送達之次日即113年2月13日起算20日，加計在途期間2日，上訴期間亦於同年3月6日屆滿。江柏霖卻遲至同年3月7日始向第一審提起第二審上訴，已逾法定上訴期間而違背法律上之程式，乃不經言詞辯論予以駁回等語。
二、江柏霖上訴意旨略以：江柏霖早已未居於戶籍地，其堂哥以同居人身分收受判決正本，難認送達合法。又第一審判決送達江柏霖居所時未晤本人，即已符合民事訴訟法第136條第2項所定「不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達」之情形，本應送達於就業處所；而由江柏霖於112年12月5日第一審審判期日所提出之刑事辯護狀所附服務證明書，亦可知江柏霖任職之公司名稱及地址。第一審疏未審酌江柏霖已陳報其就業處所，逕以寄存方式送達，自有違誤等語。
三、惟按：㈠送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得
將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第137條第1項規定甚明。而該項補充送達，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟程序準用之。受送達人同時有住所、居所或事務所者，在其中任何一處為送達，均非法所不許。送達係由送達人依法定程序將訴訟上之文書送達於應受送達人之訴訟行為，旨在將訴訟上之特定事項告知應受送達人。同一判決縱先後數次送達於同一應受送達人，惟一經合法送達，訴訟上之效力即行發生，其上訴期間並應以最先送達之日為起算基準。經查，江柏霖於第一審準備程序及審判期日，均已陳明其住居所（見第一審卷二第237頁、卷四第241、242頁之筆錄），其復無住所異動或在監在押情形（見第一審卷五第59、61頁之戶籍資料、在監在押紀錄表），則第一審將判決正本送達江柏霖所陳明之住所，由江柏霖之同居人於113年1月31日收受（見第一審卷四第651頁），即生合法送達效力。江柏霖之第二審上訴期間自收受判決次日即113年2月1日起算20日，加計以江柏霖之新北市住所為計算基準之在途期間2日，至同年月22日（星期四，非紀念日或其他休息日）即已屆滿，乃江柏霖遲至同年3月7日始向第一審提出上訴狀（見原審卷一第261頁），已逾法定上訴期間，其上訴自屬違背法律上之程式，原判決依刑事訴訟法第367條前段、第372條之規定駁回其第二審上訴，尚無違誤（原判決將上訴期間之末日誤載為113年2月23日，於判決本旨不生影響）。又江柏霖並未提出其於第一審審理期間曾向法院陳報其住所變更或久無居住之事證，上訴意旨以上訴人未居於戶籍地並謂對前述住所之送達不合法等語，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。至於第一審在判決正本合法送達後，雖又送達相同之判決正本並由送達人於113年2月2日寄存於派出所（見第一審卷四第653頁），然江柏霖之上訴期間仍應以前述最先合法送達之日為起算基準。縱以寄存送達生效之次日即113年2月13日起算20日之上訴期間，加計前述之在途期間2日，上訴期間之末日為113年3月5日（星期二，非紀念日或其他休息日；原判決誤載為113年3月6日），江柏霖之同年月7日之第二審上訴仍已逾期而不合法。
㈡民事訴訟法第136條第1、2項雖明定「送達於應受送達人之住
居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」、「不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同。」。然江柏霖於第一審已陳明其住居所，核無民事訴訟法第136條第2項前段所稱不知應為送達之處所或不能在該處所為送達之情形，上訴意旨以送達其居所時未獲會晤其本人，即屬「不能在該處所為送達」，而應送達於就業處所等語，指摘第一審之送達違法，已屬誤解。至於江柏霖在112年12月5日第一審審判期日提出之刑事辯護狀雖附有其任職之公司所出具之服務證明書（見第一審卷四第339頁），然依其狀載內容，該文書之提出，意在證明其於餐飲業任職，努力學習一技之長等有利量刑事實，並無以其就業處所為送達處所之相關記載或旨意（見第一審卷四第335頁）；江柏霖於該次審判期日，亦未陳明以其就業處所為送達處所（見第一審卷四第241、242頁），上訴意旨有關第一審未審酌其已陳報就業處所等指摘，即與卷內資料不合，同非適法之上訴第三審理由。
四、依上說明，江柏霖上訴意旨，係就原判決已說明之事項，徒憑己見，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 7 月 15 日