最高法院刑事判決115年度台上字第1982號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉成焜上 訴 人 巫承杰（被 告）原審辯護人 劉彥良律師上 訴 人 鍾耀金（被 告）
陳子璠上 一 人選任辯護人 袁健峰律師
呂丁旺律師曾翊翔律師上 訴 人 張嘉祐（原名張銘傳）（被 告）選任辯護人 楊繼証律師上 訴 人 詹勳源（被 告）選任辯護人 戴文進律師被 告 楊順為上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月26日第二審判決（113年度矚上訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5241、1548
5、17324號），提起上訴或由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉日宏部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即檢察官就被告葉日宏上訴）部分
壹、本件原判決以不能證明葉日宏有起訴書所載之違背職務期約賄賂共2犯行，因而撤銷第一審關於葉日宏之科刑判決，改判諭知葉日宏無罪。固非無見。
貳、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故無罪之判決書，對被告不利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決係以證人謝文盛關於就葉日宏施作如其所引第一審判決附表（下稱附表）二編號28、29所示工程，有無與上訴人巫承杰（時任桃園縣中壢市清潔隊〈現改制為桃園市政府環境管理處中壢區中隊〉之環保稽查員；其上訴部分詳後述）約定給付賄款乙節，所述前後不一，且縱令有期約，亦係謝文盛與巫承杰所為之協議，葉日宏並不知情。另由巫承杰之供詞，亦可徵巫承杰係向謝文盛詢問給付賄款之事，惟謝文盛當下並未應允，因而採信葉日宏所辯：其僅透過謝文盛向巫承杰請託，以求工程順利進行，並未與巫承杰期約賄賂，亦不知謝文盛與巫承杰間之協議等語。惟查：依卷內葉日宏與巫承杰間通聯內容譯文顯示，2人於民國103年5月9日10時59分至11時45分間有以下簡訊往來，巫承杰傳送：「先跟你說聲不好意思！因為最近發生很多的事情，現在為求慎重起見，想請你找熟識的人出來，不然可能會沒辦法配合，這點請你多體諒了！」之訊息後，葉日宏覆以：「雖然你我第一次，是否你對我信任度有所質疑」，巫承杰則傳送：「別誤會！是因為不熟識@@！加上最近大人那出了很多的事情，為求慎重而已」、「…都可以！沒限定誰！只要是跟我認識有一段時日的人皆可」，其後2人即約定當天14時碰面（見偵字第5241號卷㈦第24至25頁）；葉日宏並供稱：上開簡訊內容是與巫承杰討論有關附表二編號28倒廢土之事。其透過綽號「鍾哥」取得巫承杰之電話號碼，並打電話給巫承杰，向他表示要在附表二編號28所載地點傾倒廢土，請他幫忙，巫承杰表示電話不要講這些，幾個小時後，巫承杰就主動傳簡訊，表示與其不熟，希望可以透過他熟識的朋友來談，因謝文盛認識巫承杰，其便與巫承杰約在謝文盛開的公司停車場碰面。當天會面是討論其打算在附表二編號28所載地點傾倒廢土，懇請巫承杰幫忙不要開單。此後如有廢土要傾倒，就會透過謝文盛轉告巫承杰等語（見同上偵卷第10至11頁）。又葉日宏另供稱：其於103年7月間至附表二編號29所示地點傾倒廢土時遭到查緝，便致電要求謝文盛幫忙處理，謝文盛稱：「沒關係，我來處理」，之後謝文盛要其打電話給巫承杰，不久巫承杰便到現場（見同上偵卷第7頁）；謝文盛證稱：其於103年5月間跟巫承杰說葉日宏預計要到桃園市中壢區月眉路附近回填紅土（即附表二編號28），請巫承杰告訴桃園市政府警察局中壢分局大崙派出所（下稱大崙派出所）員警倒的都是乾淨土，不要來取締及開立罰單，巫承杰表示除非有人檢舉，否則他不會主動取締，之後葉日宏到場，再由葉日宏告知巫承杰傾倒廢土的地點。
當天大家聊天時，旁邊有人說若有賺錢，要給巫承杰吃紅。另其於103年7月10日，接獲葉日宏告知大崙派出所至附表二編號29所示地點查緝時，馬上請巫承杰到現場瞭解狀況。其與巫承杰講好如果順利完成要照行情，也就是每個工程支付新臺幣（下同）10,000元後，有跟葉日宏說如果處理好，要給巫承杰一點錢，葉日宏說正常，有錢大家賺。葉日宏在前述2個工程完工後有拿錢要其轉交給巫承杰，但其尚未轉交（見偵字第5241卷㈡第116至117、131至132頁、偵字第5241卷㈦第39、49至50頁、第一審卷㈦第291至295頁）；巫承杰陳稱：葉日宏與謝文盛在103年5月間跟其接觸，他們在施作前都會先知會，其有跟謝文盛說照行情走，也就是每做1天給付10,000元，他們共施作4天應該要給40,000元，但都沒有給付各等語（見偵字第5241卷㈢第129頁反面至130頁）。上情如若無訛，葉日宏似係為能順利傾倒廢土而接觸巫承杰，並因巫承杰表示要由與巫承杰熟識之人來談，而透過謝文盛與巫承杰接洽。其後，葉日宏於103年7月10日傾倒廢土遭警查緝時，旋委由謝文盛通知巫承杰，巫承杰並隨即趕赴現場處理。且葉日宏於謝文盛告知要給巫承杰錢時，並無異詞，且表示有錢大家賺等語。如此，能否謂葉日宏非為順利傾倒土方而結識巫承杰？葉日宏主觀上無以賄賂換取巫承杰不取締、不開立罰單之意？謝文盛並未將與巫承杰間期約賄賂之協議告知葉日宏？皆非無研求之餘地。乃原判決就上開疑點未詳加調查釐清，復未為必要之說明，且就卷內上開通聯內容譯文，何以不足為不利於葉日宏之認定未置一詞，遽以謝文盛之證詞前後不一，而採信葉日宏之辯解，逕為其無罪之諭知，自有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。
參、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於葉日宏部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分
壹、巫承杰部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件巫承杰因違反貪污治罪條例等罪案件，不服原審判決，於114年12月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
貳、檢察官就被告楊順為上訴部分，及上訴人陳子璠、鍾耀金、詹勳源、張嘉祐上訴部分
一、原審就陳子璠判決部分，下稱甲判決；就鍾耀金判決部分，下稱乙判決；就詹勳源判決部分，下稱丙判決；就張嘉祐判決部分，下稱丁判決；就楊順為判決部分，下稱戊判決，先予陳明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為陳子璠時任桃園縣平鎮市清潔隊（現改制為桃園市政府環境管理處平鎮區中隊）之環保稽查員，有如甲判決所引第一審判決事實欄及附表二編號40所載之犯行；鍾耀金係從事土方清運處理業者，有如乙判決所引第一審判決事實欄及附表二編號9所示之犯行明確，因而撤銷第一審關於陳子璠、鍾耀金部分不當之科刑判決，改判仍論處陳子璠共同違背職務收受賄賂罪刑；論處鍾耀金共同違背職務交付賄賂罪刑，並就陳子璠為相關沒收、追徵之諭知。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並以詹勳源、張嘉祐及檢察官就其等2人部分均明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於詹勳源、張嘉祐之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審關於詹勳源所犯違背職務交付賄賂共4罪及張嘉祐所犯違背職務交付賄賂共5罪所處之宣告刑，就詹勳源各處如丙判決附表編號1至4所示之宣告刑，並定應執行刑：就張嘉祐各處如丁判決附表編號1至5所示之宣告刑，並定應執行刑，已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。另以不能證明楊順為（前為大崙派出所警員）有公訴意旨所指之共同違背職務收受賄賂犯行，因而撤銷第一審關於楊順為部分之科刑判決，改判諭知楊順為無罪。亦已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。
三、檢察官就楊順為上訴部分檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審斟酌卷內既有事證，以蘇振宏（時任大崙派出所警員）收受巫英勇（上2人均經法院判處罪刑確定）給付之賄款後，雖分給楊順為6,000元，然巫英勇為免如附表二編號41所示之整地案件遭查緝而交付賄款予蘇振宏時，楊順為並不在場，而蘇振宏從中拿取6,000元給楊順為時，並未告知該款項之來源，參以楊順為收受該款項時，附表二編號41所示之整地案業遭查獲，楊順為且已調離大崙派出所，該編號所示傾倒土石方之地點已非其責任轄區，難認楊順為於收受上開款項時，有何違背職務收受賄賂之犯意及犯行。至證人徐源浩之證詞，僅能證明楊順為知道徐源浩責罵蘇振宏，但無法證明其知悉徐源浩與蘇振宏先前交談之內容，尚難執此為不利楊順為之認定。此外，亦查無其他積極證據，足資證明楊順為有起訴書所載之違背職務收受賄賂之犯行。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得楊順為有被訴之事實，因而撤銷第一審關於楊順為之科刑判決，改判諭知楊順為無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨泛謂：楊順為既稱蘇振宏告知是加菜金，但若為加菜金應由大崙派出所統籌運用，不會分配給警員個人，且蘇振宏向巫英勇拿款時，楊順為在車上等，又聽聞徐源浩責罵蘇振宏，當知是來路不明之款項。戊判決無視卷內不利於楊順為之證據，遽為無罪之諭知，於法有違。且縱不構成收受賄賂罪，亦應論以收受贓物云云，並非上訴第三審之適法理由。
四、陳子璠、鍾耀金上訴部分㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又證人之證詞如係出於偵查人員以不正方法取得，該次證言因不具任意性，固不得作為證據，但嗣後於不同時空由不同人員再為訊（詰）問時，若未使用不正方法，則該次證詞是否予以排除，須視能否阻絕之前證詞之影響不受污染而定。此非任意性證詞延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若訊問之主體、環境及情狀已有明顯變更而為證人所明知，除非證據足以證明其先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性證詞之延續效力。至偵查人員以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊（詢）問方式，是否法之所許，端視其誘導訊（詢）問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊（詢）問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，或就已經調查所得之相反事證，為釐清案情，發現真實，提供證人解釋、辨正機會，並未要求證人憑空臆斷或曲意迎合，則為澄清誘導，本屬偵查人員調查犯罪情形及蒐集證據之職責所在，即非法所不許。甲判決已敘明何以認定劉興玖、彭震宗、巫承杰於偵查中具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，具有證據能力。而調查員於詢問彭震宗時，雖有提示通訊監察譯文及劉興玖、巫承杰證述之內容，惟如何係以調查所得協助彭震宗回憶事發經過，尚非不正訊問，及彭震宗於檢察官訊問所為證述係出於自由意志等旨之理由，於法尚無不合。又巫承杰於104年3月11日及同年4月8日製作調詢筆錄後，雖即解送至臺灣桃園地方檢察署接受檢察官訊問；劉興玖於同年4月8日製作調詢筆錄後，亦旋解送至該署接受檢察官訊問，然巫承杰經檢察官訊問：調詢人員有無以不正方式詢問？（104年3月12日）、是否選任辯護人？（104年4月9日），分別答稱：沒有、可立即訊問等語；劉興玖經檢察官詢以：其選任之辯護人未到庭，是否同意訊問？（104年4月8日），答稱：同意等語，且劉興玖偵查中選任之辯護人嗣亦到庭，並全程在場。另檢察官於上開期日訊問巫承杰、劉興玖前，均告以得拒絕作證之相關規定、具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後始為訊問，且均以開放式之問題提問，並未提示其等調詢筆錄等情，有檢察官上開期日訊問筆錄可憑。準此，堪認檢察官未以不當方式訊問。況劉興玖與巫承杰後續至檢察官處應訊時，訊問之主體、環境及情狀已明顯不同，復為劉興玖、巫承杰所明知，縱其等於調詢有受不正訊問，亦無該不法取供之污染延續至其後偵查訊問之情形可言。甲判決雖疏未敘及上情，然於判決本旨不生影響，究與理由不備有間。陳子璠上訴意旨此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡卷查第一審111年7月25日審理期日，在陳子璠及其第一審辯
護人退庭後，於就同案被告陳勝龍、劉興玖被訴部分對巫承杰行交互詰問程序時，檢察官固就有關附表二編號40之犯情為詰問，然劉興玖亦被訴該部分犯行，檢察官就此為詰問，本無不法，且第一審於110年1月21日審理期日，業以證人身分傳喚巫承杰到庭行交互詰問程序，賦予陳子璠及其第一審辯護人行使詰問權之機會，此有該日審判筆錄在卷可徵。則甲判決認第一審111年7月25日所行訴訟程序並無剝奪陳子璠之對質詰問權、在場聽審權，自無違法可指。陳子璠上訴意旨仍執陳詞，再事爭辯，難謂係第三審上訴之合法理由。
㈢證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取
捨判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，法院仍應本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。且採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。再者，補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。查：⒈關於陳子璠部分：甲判決依憑巫承杰、劉興玖、彭震宗之證詞及其他證據資料，認定陳子璠有前述違背職務收受賄賂之犯行等情，並敘明：⑴巫承杰、彭震宗及劉興玖有關陳子璠與劉興玖約定收受賄款35,000元後，即無稽查劉興玖如附表二編號40所示之傾倒廢土非行，嗣劉興玖經由巫承杰將款項交予陳子璠指定之彭震宗等情之證述，如何與通訊監察譯文、桃園市政府環境清潔稽查大隊104年5月20日暨106年5月18日函等事證相符，而具有憑信性，並本於證據取捨之職權行使，說明劉興玖、巫承杰關於枝節非屬主要事實之陳述，或未臻一致，何以仍採信其等前述不利於陳子璠之證詞；⑵如何認定彭震宗代陳子璠收受之賄款為35,000元，而非彭震宗所述之20,000元；⑶陳子璠否認犯行之辯解，何以不足以採納各等旨之理由。⒉關於鍾耀金部分：乙判決綜合鍾耀金所為：有與劉興玖、巫承杰等人密商土尾相關事宜，之前都是劉興玖交錢給巫承杰，業界都知道劉興玖賄賂巫承杰包庇土尾場之供述、劉興玖與巫承杰之證詞及附表二編號9「證據」欄所載之供述暨非供述證據等資料，認定鍾耀金有與劉興玖、陳純英（業經法院判處罪刑確定）等人共同為前述違背職務交付賄賂予巫承杰之犯行等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以共犯之供述為論罪之唯一依據。且查巫承杰於得悉大崙派出所員警欲至附表二編號9所示之地點查緝時，旋致電示警，劉興玖獲悉後隨即通知鍾耀金等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽，益徵乙判決上開認定無悖於經驗及論理法則。陳子璠上訴意旨泛謂巫承杰、彭震宗及劉興玖係就重要構成要件事實陳述不一，非僅細節部分，且除其等有瑕疵之證詞外，別無補強證據可資佐證。另彭震宗僅收到20,000元，並非35,000元，且該款項亦非賄款云云；鍾耀金上訴意旨漫言原審僅憑共犯之陳述，並無其他補強證據，又無視共犯對其有利之證言，逕為其不利之認定，有違證據法則及理由欠備云云，尚非上訴第三審之適法理由。又甲判決並未認定陳子璠以受監聽之電話致電彭震宗，請彭震宗至桃園市平鎮區金華街86號2樓收取賄款等情，且彭震宗於偵訊時，確有為陳子璠來電要求其代收賄款之證述，有彭震宗之證詞可稽，則陳子璠上訴意旨指稱無證據證明上開事實云云，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上訴理由。
㈣判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應
記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。乙判決所引第一審判決事實欄雖僅記載鍾耀金、劉興玖、劉新森、劉興新、陳純英（即附表二編號9「行賄人」欄所示之人）為恐施作農地回填整地期間遭環保稽查員稽查，而共同基於對公務員違背職務行為期約、交付賄賂之犯意聯絡，於附表二編號9所載之時間、地點，交付40,000元賄款予巫承杰，作為不予依法稽查之對價等情，而疏未記載鍾耀金與劉興玖等人各自分擔之犯罪行為，然綜核卷內證據資料，業於理由欄內論述說明如何認定鍾耀金與劉興玖、劉新森等人有犯意聯絡及各自之行為分擔，應論以共同正犯之心證理由，合併觀察乙判決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情形。另甲判決所引第一審判決事實欄雖僅記載陳子璠與巫承杰基於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，而由巫承杰於附表二編號40所載之時、地，收受劉興玖交付之60,000元，再由巫承杰轉交35,000元予陳子璠，作為不予依法稽查之對價等情，而疏未記載其等收受前，已與劉興玖達成期約賄賂之合意，然已依調查所得證據，於理由欄說明巫承杰所證：劉興玖先於103年5月9日與陳子璠約定交付35,000元賄款，嗣巫承杰於同年月13日將劉興玖給付之60,000元款項中抽取35,000元予陳子璠指定之彭震宗等語，如何與其他事證相符，而具有憑信性之心證理由，並敘明陳子璠所為違背職務期約賄賂罪之低度行為，為後續之收受行為所吸收，不另論罪等語，依前述說明，犯罪事實與理由既得合併記載，自亦無違法可言。陳子璠、鍾耀金上訴意旨此部分之指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。㈤利得沒收本質上類似不當得利返還的衡平措施，以回復合法
財產秩序，故沒收之主體對象為獲取、受領該利得之人，如形式上收受者雖為第三人，但實際獲取、受領該利得者為犯罪行為人，自應對犯罪行為人諭知沒收，始符合利得沒收制度彰顯之任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨。甲判決認定劉興玖將賄款交予巫承杰，由巫承杰轉交予陳子璠指定之彭震宗，並採納彭震宗所為：巫承杰雖要伊把錢轉交給陳子璠，因伊幫陳子璠墊付2人合作經營環保公司之費用，故伊將該筆款項用來扣抵上開墊付之費用，並未交給陳子璠。陳子璠知道巫承杰拿錢給伊，也知道錢會被伊扣掉等語之證詞，堪認原審認劉興玖交付之賄款係用以清償陳子璠積欠彭震宗之債務，則實際獲取該利得者既為陳子璠，甲判決就該利得以陳子璠為主體對象，對其諭知沒收、追徵，自無違法可指。陳子璠上訴意旨指稱該利得係由彭震宗或前述環保公司取得，不應對其諭知沒收、追徵云云，要非第三審上訴之合法理由。
五、張嘉祐上訴部分緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項第1、2款之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。而有無暫不執行刑罰為適當之情形，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與被告之患病與否、是否有刑事妥速審判法第7條所定減刑事由之適用，並無關係。又緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，各有不同之規範目的。而前科資料，於法院為刑之量定時，係作為被告品行之審酌事項；於緩刑宣告與否時，其作用則在預測被告有無再犯危險性，以判斷被告有無暫不執行刑罰為適當之情形，二者目的不同。是以，將犯罪前科同時作為量刑及不予宣告緩刑之審酌事項，要無違反禁止雙重評價原則之可言。丁判決已敘明何以認定張嘉祐無暫不執行刑罰為適當之情形，而不為緩刑宣告等旨之理由，乃原審裁量權之適法行使，尚難指為違法。張嘉祐執事例不同之他案判決，就原審諭知緩刑與否裁量之職權行使，以及原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意，漫事指摘，或就不影響判決本旨之事項為主張，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
六、詹勳源上訴部分㈠量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。倘
其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。丙判決已敘明詹勳源如附表二編號30、
32、33所示之犯行，均符合貪污治罪條例第11條第5項後段、第12條第2項及刑事妥速審判法第7條減刑規定，並依法遞予減輕；如附表二編號31所示犯行，則有貪污治罪條例第11條第5項後段暨刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，爰依法遞減之，並以詹勳源之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無未審酌詹勳源坦承犯行之犯後態度，及其國小畢業、打零工，月收入約2至3萬元之智識程度暨生活狀況，且未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自不得任意指為違法。又詹勳源如附表二編號32、33所示犯行交付賄賂之款項（30,000元），雖少於編號30（50,000元），然數額相差非鉅，要難認對科刑輕重有何重要或具體影響，則丙判決就該3次犯行均量處有期徒刑5月，尚無違法可言。詹勳源上訴意旨漫謂原審未充分審酌刑法第57條所定之量刑事由，又就行賄金額有別之附表二編號30、32、33所示犯行處以相同刑度，於法有違云云，乃就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡第一審法院在檢察官以其審判外進行之協商業經當事人雙方
合意且被告認罪，而聲請改依協商程序而為判決，原則上固應依檢察官之聲請，於協商合意範圍內為判決；惟如認有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款至第7款所定不得為協商判決情形之一者，則應以裁定駁回檢察官之聲請，適用通常、簡式審判或簡易程序審判，此參同法第455條之6第1項規定自明。卷查檢察官在第一審110年7月28日審理期日，以於審判外與詹勳源進行協商，因詹勳源認罪，且雙方就詹勳源所犯4罪達成「各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年2月，緩刑3年，褫奪公權1年，並向公庫支付20萬元」之協議，向第一審聲請改依協商程序而為判決，經第一審告知依法院前案紀錄表顯示，詹勳源不符合宣告緩刑之要件後，檢察官與被告雙方即將協商合意修改為「各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年2月，褫奪公權1年」；第一審於訊問詹勳源並告以所認罪名、法定刑及行協商程序判決所喪失之權利後，諭知於同年8月18日下午5時宣示判決，固有第一審110年7月28日審判筆錄在卷可憑。惟依第一審判決之認定，詹勳源所犯如附表二編號30至33所示之犯行，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪，其如附表二編號
30、32、33所示之犯行，各同時符合上開條例第11條第5項後段暨第12條第2項之減刑規定，而編號31所示犯行，僅有同條例第11條第5項後段減刑規定之適用（見第一審判決第
31、34、35、105頁）。檢察官與詹勳源關於上開犯行卻均為同一刑度之量刑協商，就犯罪情節較重、減刑事由較少之附表二編號31所示犯行甚且為最低度處斷刑之協商，顯有不當並失公平，合於刑事訴訟法第455條之4第1項第3款所定「協商之合意顯有不當或顯失公平」，而不得為協商判決。第一審以本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第5款所定情形，而裁定撤銷協商程序改依通常程序審判，其所持不得為協商判決之條款雖有不當，然於本件不得行協商程序而為判決之結果不生影響，原判決就此節之說明雖嫌簡略，然無礙於判決本旨，究與理由不備之違法有間。詹勳源上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
七、檢察官、陳子璠、鍾耀金、詹勳源及張嘉祐其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認檢察官就楊順為上訴部分，及陳子璠、鍾耀金、詹勳源、張嘉祐之上訴皆不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 楊皓清法 官 楊志雄法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 10 月 12 日