最高法院刑事判決115年度台上字第1984號上 訴 人 劉陳昭玲選任辯護人 李爭春律師
姜惠如律師洪昌宏律師上 訴 人 陳淑美選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月15日第二審判決（113年度上訴字第775號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵字第315、777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審判決關於如原判決附表（下稱附表）一編號4、5及附表二編號4、5所示上訴人劉陳昭玲、陳淑美（下稱上訴人2人）於原判決犯罪事實欄㈣消防局人事案中共同對許芳雄、廖偉嘉不違背職務收受賄賂部分，認上訴人2人係全部上訴，且因第一審對此部分論以數罪併罰有所違誤，乃撤銷該部分之科刑判決，改判各依想像競合犯之例，分別從一重論以劉陳昭玲公務員共同犯不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑4年6月，褫奪公權4年，扣案犯罪所得新臺幣（下同）15萬元沒收，陳淑美非公務員與公務員共同犯不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑1年4月，褫奪公權2年；另維持第一審對上訴人2人關於附表一、二均編號1至3、6所示分別犯公務員、非公務員共同不違背職務收受賄賂罪，依序所處各宣告刑之量刑部分判決，駁回上訴人2人針對第一審判決此部分之刑在第二審之上訴，並就上訴人2人上開各撤銷與維持部分，分別定其應執行之有期徒刑為7年6月、2年8月。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明如何認定上訴人2人均有原判決犯罪事實欄㈣所載犯行之證據取捨，及本件各罪相關量刑之得心證理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠劉陳昭玲部分：
1.伊係基於為選民服務乃民意代表職責之理念，而幫忙各該鄉親當事人，其中多因當事人感念伊之幫忙主動表示交付款項，並非伊主動向各該當事人索取做爲同意幫忙之條件。況伊係屬初犯、亦無前科紀錄，嗣後已主動退還所收取之款項166萬元，又於偵查中即已自白，並繳回犯罪所得176萬元，而未保有任何不法所得，法的對立性不高。且伊年已70歲、罹患肺腺癌，雖迄今猶持續接受治療，平日仍樂善好施，長年熱心公益，積極參加公益活動及贊助經費，共計800餘萬元，以上各情可認客觀上足以引起一般人之同情，已符合刑法第59條「顯可憫恕」之酌減要件，原判決未予適用，除與近年各法院相類案例見解不同外，其宣告刑亦未充分審酌澎湖位居離島之特殊民情，詳予依刑法第57條之各量刑因子精緻量刑，致顯然與司法院量刑系統所示其他同類型案件之平均刑度更重；另就所定應執行刑之裁量，亦有違反罪刑相當原則及比例原則，故本件各罪之量刑均有不當，應有判決不適用法則及理由不備之違法。
2.原判決將撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑，合併定應執行7年6月，惟就各宣告刑之下均併有褫奪公權之宣告，而其定應執行之主從各刑時，僅宣告應執行之有期徒刑，就褫奪公權部分卻付諸闕如，未經合法宣告，應有判決不適用法則及理由不備之違誤。
3.澎湖縣政府公共車船管理處（下稱車船處）時任處長賴淨明交付15萬元價金之同時，伊已交付二手之BOTTEGA VENETA包包（下稱BV包包），故伊並非無償所得，該BV包包之價值應予扣除後，始為附表一編號1部分之犯罪實際所得，而此金額之計算，攸關伊能否適用貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，原判決未就此關於科刑部分加以調查並為必要說明，難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違誤。
4.關於附表一編號4、5之澎湖縣政府消防局人事案部分，若許芳雄、廖偉嘉所收到的訊息是各收7萬5千元，要購買瓷器捐給寺廟，則該要購買的貨品，究竟係「瓷器」？或「琉璃」？或「瓷器、琉璃合鑄體」？依卷内訴訟資料顯示不一，甚至究竟有無此物之存在，亦大有疑義。而所言購貨目的，是要「捐獻寺廟」乙情，是否真實？有無實際捐出？如確有捐出，且價值相當，則顯然不符合構成詐欺意圖之「不法所有之主觀犯意」要件。此既攸關是否成立詐欺之關鍵，原審未加詳查，應有證據調查未盡之違失。另其2人交付財物是否基於行賄之意思，攸關伊有無構成收受賄賂之犯行，因其雙方於請託、受託之初，既皆無犯罪認識，無關於賄賂之意思表示或期約，且伊透過陳淑美向許芳雄、廖偉嘉開口索取7萬5千元，是在其2人經關說而調升為小隊長成功之後，伊並非基於索賄之意思，自無從構成「要求」、「行求」或 「期約」賄賂罪。原判決未深入調查，並於理由為必要說明，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。
5.稽諸第一審判決漏未就檢察官起訴書所載犯罪事實之「假藉賣瓷器及捐獻」之名義，索取金錢乙節予以審判、評價，其判決書内亦未說明何以不加審判、判斷之理由，自有漏未判決及理由欠備之違誤。詎原審並未予以指摘、糾正，已非適法，亦漏未就此予以查明，對於關說許芳雄、廖偉嘉調升之事成以後，挾恩圖報，而假藉賣瓷器及捐獻索取金錢，無非另行起意，起訴書雖漏敘「罪數」，及詐欺犯罪之主觀意思要件，但在基本的社會事實同一之範圍内，法院不受其拘束。原審竟漏未加以審判，其判決應有已受請求之事項未予判決之違法。
6.依原審維持第一審對伊關於附表一編號1至3、6所處各刑之前後說明，其認定伊之犯罪情節，顯然較第一審所認定為輕，則該部分之量刑基礎已有明顯變動，然原判決就此部分仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決所處之刑，難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違。
7.貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱之職務上行為，須為法令上之職務，或與職務有密切關連者。伊於本案發生時身為澎湖縣議會議長，基於堅守中立之角色，不參與質詢、亦無實質審查預算、決算或議案之權限，就涉案事項並非伊之法令上權限，亦非與職務有密切關連者。縱有要求他人交付財物，因非可認為係職務上行為，自無上開罪名之適用，原判決應有適用法則不當之違法。
8.依本院112年度台上字第991號判決之統一見解所示，伊關於附表一編號1至3、6部分，雖依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就刑之一部提起上訴。惟原判決就伊未事先期約而事後收取他人財物之請託行為，誤認屬基於職務上之「後謝」行為，未予審酌係屬一般地方民情風俗，伊主觀上並無收受賄賂之對價關係認知，竟錯誤適用貪污治罪條例第5條第1項第3款予以論罪科刑，其適用法律明顯錯誤，基於維護裁判之正確性及伊之合法正當權益，第一審判決既有重要事實認定暨罪名論斷錯誤，法院基於「訴訟照料義務」及「公平法院職責」，本應曉諭是否考慮為全部上訴，或應職權依刑事訴訟法第348條第2項前段，就其未聲明上訴部分認屬有關係之部分視為提起上訴，而就與刑有關之犯罪事實為全部審理，原審竟未為之，其所踐行之程序自屬違法，並有判決適用法則不當及不適用法則之違誤。
㈡陳淑美部分：原審對陳淑美所犯5罪，經各罪之宣告及執行刑
之酌定後，最終定其應執行有期徒刑2年8月，與本案之主犯劉陳昭玲所定應執行有期徒刑7年6月相較，明顯過重而違反平等原則及比例原則。原判決未說明其與劉陳昭玲量刑間何以未有明顯合理差異之各項事由的具體理由，且與其他案情相較，何以情節更重之同類型案件，多能獲判緩刑？本件判決應有理由不備及不適用法則或適用法則不當之違法，請予撤銷發回，或逕併為緩刑之諭知等語。
三、惟查：㈠民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關
說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。此為本院最近之一致見解。原判決就第一審判決事實欄㈣即附表一編號4、5所示澎湖縣政府消防局2位警察陞遷之人事案部分，已秉於斯旨說明：民意代表「職務上之行為」，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務有密切關連之行為，亦應屬之。且收受賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，應實質上就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定。故公務員所收受之賄賂，若與職務上應為之特定行為間具有原因與目的之對應關係者，縱係假藉社交餽贈、酬謝、借貸等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前（即前金）抑或事後（後謝）給付，所交付賄賂之價值與該公務員因職務上之行為所獲得利益之價值是否相當，俱非所問。乃以劉陳昭玲擔任澎湖縣議會第15至20屆議長，雖不負責澎湖縣政府之人事甄選、調動、陞遷等屬於澎湖縣政府及所屬各局處權責事項，然其綜理澎湖縣議會事務，對澎湖縣政府所提之預算案、決算案、議案有審查、主導表決通過或否決之權責，並就澎湖縣政府各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告有質詢等權，其顯然對澎湖縣政府各局處之人事甄選、調動、陞遷，有一定程度影響權限，則其透過與此項職務權限有密切關連之機會關說請託，遂行上開消防局人事案收受賄賂行為，當屬貪污治罪條例受賄罪之「職務上之行為」，並就如何認劉陳昭玲有基於職務上行為收受賄賂之犯意，同時向許芳雄、廖偉嘉要求賄賂各7萬5千元（2人合計共15萬元）之犯行，應依想像競合犯從一重罪處斷之旨，亦詳載於原判決理由（見原判決第3頁第24列至第8頁第5列）。經核於法尚無違誤。且卷查，依證人即時任澎湖縣政府消防局局長葉天恭於法務部廉政署廉政官詢問時證述：劉陳昭玲可以在消防局之預算、人事員額上，發動議事來調整或刪減該局預算，因此其對消防局之影響力很大；及於檢察官偵訊時結證稱：議長劉陳昭玲是在民國106年澎湖縣議會開議中的議場休息時段，找伊說過推薦許芳雄、廖偉嘉要升任小隊長的事等語（分見偵字第315號卷〈六〉第148、133頁）。足見劉陳昭玲係運用其身為議長之職務，以其對消防局之預算、人事員額具有實質影響力，而在議會開議期間對消防局長關說、請託許芳雄、廖偉嘉升任小隊長之人事，並於事成之後收取許、廖2人交付之賄款，其所為自該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。是劉陳昭玲關於此部分之上訴意旨，就其於原審已坦認不諱之犯罪事實，及原判決已說明如何論斷之事項，猶再就是否具有主觀犯意、其有無實質影響力之職權等事實予以爭辯，要非上訴第三審之適法理由。㈡犯罪事實有關之時間、地點或其手段等事項，除有特殊情形
外，因並非犯罪事實之構成要件要素，其該項記載旨在辨別犯罪之個別性，如已能特定審理之對象及範圍，自足由當事人對之為證據提出之主張及為事實與法律之辯論，即無妨害被告訴訟上防禦權之行使可言。是有罪判決對於事實之記載及認定，如與起訴之犯罪事實無礙於特定為同一犯罪事實之判斷，而與犯罪構成要件、刑罰之加減、免除等事項不生影響者，即難認定就被告之防禦權有所妨害，亦不足以影響判決本旨及結果，而得據為有何已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決等違法之指摘。原判決就附表一編號4、5部分所認定之犯罪事實，已載明：許芳雄、廖偉嘉於106年4、5月間知悉澎湖縣政府消防局即將辦理派補湖西、西嶼及白沙消防分隊小隊長職缺之陞遷作業，其等為求能順利陞遷，分別透過關係人央請劉陳昭玲推薦，劉陳昭玲竟利用其有監督消防局業務及預算案之影響力，向時任消防局局長葉天恭關說許芳雄、廖偉嘉陞遷事宜，果均能於106年7月1日如願派補後，劉陳昭玲即指示其機要秘書陳淑美於106年7月7日10時後之某時，在澎湖縣議會議長辦公室，同時向許芳雄、廖偉嘉要求交付各7萬5千元賄賂之對價。許芳雄、廖偉嘉則均應允之並基於不違背職務行為交付賄賂之犯意，將合計15萬元賄賂交由陳淑美轉交予劉陳昭玲收受等情，並於理由說明：此部分犯罪事實，業據劉陳昭玲與陳淑美坦承不諱，核與證人許芳雄、廖偉嘉、葉天恭之證述均相符，並有澎湖縣議會第19屆第15次臨時會會議紀錄、許芳雄、廖偉嘉人事陞遷資料、消防局人事室簽呈及檢陳考績暨甄審委員會第4次會議紀錄、相關取款憑條及交易明細等證據資料可稽，足認其等上開任意性之自白與事實相符，堪以採信之旨。經核原判決已就如何為此部分犯罪事實之認定及依據詳予敘明，且係針對檢察官起訴之同一事實予以判決，要無劉陳昭玲上訴意旨所指此部分有已受請求之事項未予判決及不載理由之違法可言。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑
已以行為人之責任為基礎，係在法定刑度內，酌情量處定刑，而無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明劉陳昭玲於擔任澎湖縣議會議長期間（現已辭職），所犯本件不違背職務收受賄賂罪，均已相當程度影響、腐蝕國民對於公務不可收買性及廉潔性之信賴，各次犯罪之金額10萬至100萬元不等，並非一時失慮之單一偶發行為，無論是何人主動，劉陳昭玲上述收受賄賂犯行，均無客觀上特殊原因足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，且經自白並自動繳交犯罪所得之規定減刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，當無縱科以減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，自不再適用刑法第59條規定減輕其刑之旨。另以上訴人2人之責任為基礎，分別就其撤銷自為判決及維持第一審判決之量刑部分，各已審酌劉陳昭玲長期擔任澎湖縣議會議長，陳淑美雖非公務員，然其長期擔任劉陳昭玲機要秘書，均應知悉身為公務員當不可貪圖非法利益，竟共同利用劉陳昭玲議長身分之影響力實現其犯行，向施壓及各請託關說之對象索取10萬元至100萬元不等之賄款，有違選民之託付，敗壞官箴，並腐蝕國民對於公務不可收買性及廉潔性之信賴，違反義務程度及犯罪所生危害均屬不輕，復參酌劉陳昭玲主導本案犯行，參與程度及犯罪情節較重，而陳淑美未從中獲取利益，且為劉陳昭玲之表妹及機要秘書，係受劉陳昭玲指示而共犯本案，參與程度及犯罪情節較劉陳昭玲為輕，並考量上訴人2人之犯罪動機、目的，暨初雖有勾串、湮滅罪證之舉，後續均能知錯認罪坦承犯行，劉陳昭玲事後已返還所收取之款項予對方，且於偵查中繳回全部犯罪所得，復辭去議長、議員之職務以表真誠悔悟之犯後態度，與其2人之素行、參與公益團體之情形、智識程度、身體狀況等一切情狀，分別所為之量刑及定其應執行之刑。經核均已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人2人犯罪情節等各項事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上均未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。且司法院之量刑系統僅供參考，於法院在具體個案之量刑並無法律上之拘束力，而法院之量刑仍係就審理之個案為整體觀察並綜合考量、評價；至關於其他共犯或不同個案，因所犯情節之輕重，或量刑審酌條件有別，基於個別量刑原則，自不得援引其他共犯或不同法院個案之量刑，執為原判決對上訴人2人量刑有無差異性不足之違法論據。且稽之原判決對陳淑美各次犯罪所處之刑，均較劉陳昭玲低約3至4年不等，已顯有相當之區隔。另已說明陳淑美所定之應執行刑已逾2年，不符緩刑要件而不予宣告緩刑之旨。是原判決之量刑，核無上訴人2人上訴意旨所指之違法或不當可言。
㈣數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數褫奪公權者，僅就
其中最長期間執行之，為刑法第51條第8款所明定。故遇有數罪併罰經宣告多數褫奪公權之情形，即應依照上開規定，僅就其中最長期間執行之。且數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑，亦為本院最近之一致見解。查原判決就劉陳昭玲因違反貪污治罪條例等罪案件，固以其犯數罪而予分論併罰，並依法宣告褫奪公權4至6年不等（見附表一各相應編號所示），然宣告多數褫奪公權者，應如何執行，法律已有如上明確規定，實務上向無任何爭議，是原判決雖未就其宣告多項之褫奪公權部分，併予定應執行其中最長期間6年之褫奪公權，顯係因粗疏而失於未與各宣告刑同定其應執行刑，惟非不得另由相對應之檢察官聲請就此部分補為諭知，容難認原判決有不適用法則及理由欠備之違法。
㈤刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。而原審已確認劉陳昭玲係明示僅就附表一編號1至3、6之第一審判決刑之部分提起上訴，故原判決亦因此說明，劉陳昭玲對第一審判決此部分犯罪事實及罪名全予認罪，而均僅針對量刑部分上訴；另就消防局人事案（即第一審判決事實欄㈣亦即附表一編號
4、5部分），因其主張此部分應係裁判上一罪，是應認非僅針對量刑上訴，故就劉陳昭玲關於此部分以其係全部上訴，而予全部審理。原判決亦已說明其對劉陳昭玲之第一審判決事實欄㈠至㈢、㈤部分（即附表一編號1至3、6部分）僅就量刑部分予以審理，而不及於其他（第一審判決關於此部分認定之犯罪事實、罪名、罪數及所犯法條與沒收等部分）之旨。是上訴意旨若就該等部分，尚以有關犯罪是否成立，或應否構成其他罪名部分（即所為犯罪事實、所犯罪名及罪數）所為指摘，自均屬非上訴第三審之合法理由。本件上訴意旨指摘關於附表一編號1之車船處預算案向賴淨明收取15萬元，應扣除BV包包之價值部分，係屬對第一審判決已確認之此部分收賄價值事實，再為爭執，應不在原審之審判範圍，其所指即難認有據。至上訴人於訴訟程序進行中，究係基於何種考量或期待，而採取全部上訴或僅針對量刑、沒收等部分上訴之如何訴訟策略，概屬上訴人自行衡酌並出於自由意志下所為之選擇，如其上訴範圍已因其明示而屬明確，實難以法院未予曉諭是否全部上訴，再據以指稱相關訴訟程序之進行有所瑕疵之違法。查劉陳昭玲於上訴原審時在有多位選任辯護人到庭為其辯護之情形下，仍明示坦認全部犯罪事實及罪名，僅針對量刑部分上訴，另只爭執消防局人事案應屬想像競合而非數罪等語，有原審準備程序筆錄可稽（見原審㈠卷第313、314頁）。則劉陳昭玲既已明確擇定上訴範圍及訴訟進行策略，自難於上訴本院之法律審後，再予指摘原審踐行之訴訟程序有何違法。
四、上訴人2人之上訴意旨，及劉陳昭玲之其餘上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑各該上訴人之個人主觀意見，就原判決已說明論述之認事用法、量刑及非屬原判決審判範圍部分，再事爭執，核均與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴人2人之上訴皆為違背法律上之程式，應俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 陳芃宇法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 7 月 17 日