最高法院刑事判決115年度台上字第1090號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭靜文上 訴 人即 被 告 劉葦疄選任辯護人 蔡育銘律師上 訴 人即 被 告 李焌瑋選任辯護人 江沅庭律師上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月8日第二審判決（114年度上訴字第500號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第31119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人即被告劉葦疄、李焌瑋有如其犯罪事實欄(包含其附表〈下稱附表〉及附件一至附件五)所載犯行，因而撤銷第一審關於其附表二編號1、5所示之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處劉葦疄、李焌瑋均犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）；維持第一審判決附表二編號2至4所示，論處劉葦疄、李焌瑋均犯三人以上共同詐欺取財未遂合計3罪刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回劉葦疄、李焌瑋關於附表二編號2至4所示及關於沒收部分之上訴。並就前揭撤銷改判及上訴駁回所處之刑部分，合併定其應執行刑，及諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，已詳為敘述其憑以認定之證據及得心證之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官就附表二編號1、5所示犯行上訴部分：
關於附表二編號1、5所示犯行，依員警循線查獲本件詐欺集團系統商「GOLDEN高登國際」之經過，及劉葦疄於警詢、偵查中之供述，員警係於搜索時，發現「微笑自動」平台之網路電話群呼系統網址，於登入該網址後下載下游詐欺集團與大陸地區被害人之錄音檔，而製作原判決附件一至附件五所示之群呼平台錄音檔譯文，是本件應有群呼平台錄音檔存在，惟警方於將本件移送臺灣臺中地方檢察署偵辦時，漏未檢送該群呼平台錄音檔作為證據。劉葦疄、李焌瑋於原審審理時，已聲請向臺中市政府警察局第六分局(下稱第六分局)函調前開錄音檔，原審僅就附件一、附件五(即附表二編號1、5所示犯行)錄音譯文為形式上內容觀察，即認事證已明，而無調查前開錄音之必要。惟檢察官於收受原判決後，函請警方提供前開群呼平台錄音電子檔及譯文，依第六分局函覆及相關職務報告，可知本件員警查獲之被害人錄音檔，分屬5名不同被害人，其中附件一、附件五均為中老年男性，但口音顯著不同，且後者持用香港地區門號，似為香港地區人士，前揭錄音檔係認定劉葦疄、李焌瑋與其他詐欺集團成員實行詐欺之被害人人數及所犯罪數之重要證據。原審漏未調查，即認附件一、附件五所示之被害人同一，而為劉葦疄、李焌瑋有利之認定，其採證認事違反證據法則，且有調查職責未盡及理由欠備之違法。糘㈡劉葦疄部分：
劉葦疄坦承犯行，自動繳回犯罪所得，可見其犯後態度良好，且其犯行僅止於未遂，可責性較低，倘科以法定最低刑度，仍嫌過重，殊值憐憫，應認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未予酌減其刑，致量刑過重，不符罪刑相當原則及比例原則，有理由欠備及適用法則不當之違法。
㈢李焌瑋部分：⒈李焌瑋係電信話務詐欺系統商機房，工作內容為操作群呼系
統，並轉租下游詐欺話務機房作為詐欺被害人之用，是利用群呼系統一次性群發詐欺語音封包，或利用數人分別以電話層層轉接向被害人行騙，應以每日做為區分各行為之標準，本件話務系統之日期均為民國113年6月25日，應僅論以1罪。原判決未予調查、釐清，逕依被害人人數作為所犯罪數之認定標準，有理由欠備及適用法則不當之違法。⒉李焌瑋坦承犯行，並繳回犯罪所得，且所為僅止於未遂，被
害人僅有4人，無人受有損失，非難性較低，縱科以法定最低刑度，仍有過苛之情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人同情，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。又相較於其他相關案例，原判決對於李焌瑋之量刑，實屬過重。況共犯李冠暐加入「GOLDEN高登國際」之犯罪情節較李焌瑋重，李冠瑋暐遭另案量處有期徒刑1年4月，輕於李焌瑋所量處之有期徒刑1年5月，顯有違罪刑相當原則、比例原則。
四、經查：㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，因受侵害之財產監督權歸屬各自之權利主體，自應依遭受詐欺之被害人人數定之。又除被害人已報案而顯能識別身分外，於被害人姓名不詳下，若有其他客觀證據足以證明確有複數被害人之存在，僅其身分資料受限於調查環境之時、空限制，致未能獲知其具體之姓名或聯絡方式，然依卷內客觀事證已可區別不同被害人之個別屬性者，亦同。
原判決說明：由附表二編號1、5所示詐欺集團成員，與被害人對話之內容及過程觀之（詳見附件一、附件五之譯文內容），雖無從得知被害人之姓名、特徵是否同一，然該等對話內容均係以對話之被害人3個月前開通「騰訊微保」到期，因免費使用期限已到，需繳交費用，並引導被害人操作關閉此功能等情，內容相同且連貫，二者語意明顯係由附件一之詐欺集團成員以話術施詐後，再由附件五之另一詐欺集團成員承前對話接續所為，堪認附表二編號1、5所示部分，係由同一詐欺集團之不同成員於同一日接續以話術向該不詳姓名之被害人施以詐術。再參佐，本件詐欺集團成員與被害人對話內容，就附表二編號3所示部分（詳見附件三），詐欺集團成員假冒之身分及施詐被害人李文輝部分之內容與本件其他犯行全然有別。另附表二編號2、4（原判決誤載為編號3、4）所示部分（詳見附件二、四）雖均似佯以「騰訊理財通」人員施詐，相關金額及話術內容亦屬雷同，惟就所詢問確認被害人之號碼並不相同，且發話者之語意均係與對方初次聯絡，無前後承接連貫之情形，是附表二編號2、4所示部分被害人難認係同一人。從而，堪認本件詐欺集團成員係接續對附表一編號1、5所示同一不詳姓名之被害人施詐，應論以接續犯之1罪；而附表二編號2、3、4所示部分，則係不同之被害人，施詐手法及時間均可區分，此部分犯意各別，行為互異，應予分論併罰等旨。
原判決所為論斷說明，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。又犯罪態樣究竟屬於接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使。檢察官上訴意旨，就原判決關於前揭附表二編號1、5所示部分之說明論斷，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明，有何違背法令之處。又劉葦疄、李焌瑋於原審雖曾聲請向第六分局函調前開群呼平台錄音檔等節，惟業經原審說明無調查之必要，且原審到庭執行職務之檢察官對劉葦疄、李焌瑋前揭調查證據之聲請，於原審行準備程序時表示：沒有必要；嗣於原審審判長於審判期日訊以：「尚有何證據請求調查？」，答稱：「沒有」各等語(見原審卷第124、185頁)。原審就此聲請調查事項，認事證已臻明確，無再函調前開群呼平台錄音檔，而為無益之調查，即難指為有調查職責未盡之違法。另李焌瑋此部分上訴意旨指摘：本件話務系統日期均為113年6月25日，應僅論以1罪，而非依被害人人數認定犯罪之罪數云云，並引用本院111年度台上字第3321號判決意旨為依據，惟本院前揭判決亦同認詐欺取財罪之罪數係以遭受詐欺之被害人人數定之。另就詐欺機房之每日工作歷程觀之，如證據足以個別化不同被害人身分，仍依被害人人數論罪，於無法個別化被害人身分時，始依罪疑唯輕法理，而為推認。前揭判決與本件之基礎事實並不相同，非可逕予比附援引。是檢察官此部分上訴意旨，指摘：原判決採證認事違背證據法則，及有調查職責未盡、理由欠備之違法；李焌瑋此部分上訴意旨，指摘：原判決有理由欠備及適用法則不當之違法各云云，均非合法之第三審上訴理由。㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。
原判決已說明：劉葦疄、李焌瑋擔任電信詐欺集團話務系統商，本件詐欺集團頗具規模，分工縝密，其2人所分擔之行為屬詐欺集團內之重要角色，而其2人所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，均依未遂犯、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段等規定減輕其刑後，難認有何情輕法重之處，並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨。此屬原審裁量權行使之事項，不得任意指為違法。劉葦疄、李焌瑋此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑違法一節，洵非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為
人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決已審酌劉葦疄、李焌瑋關於附表二編號1、5所示犯行之犯罪情節、角色分工，以及其等之素行、坦認犯行及繳回犯罪所得之犯罪態度等一切情狀，予以量刑。另認第一審判決關於附表二編號2至4所示部分，已衡量劉葦疄、李焌瑋所擔任之系統商係核心角色、犯罪所得、素行、坦認犯行及繳回犯罪所得之犯罪態度等一切情狀，所為量刑，尚屬妥適，而予維持等旨。而個案情節有別，量刑考量事項不同，自不得以他案或其他共犯之判決結果，執為指摘原判決量刑違背法令之論據。原判決尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事。劉葦疄、李焌瑋此部分上訴意旨，猶泛言指摘：原審量刑過重，違反罪刑相當原則、比例原則云云，依上述說明，並非上訴第三審之合法理由。
㈣本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。檢察官上訴本院後，主張其於「收受原判決後」，函請警方提供前開群呼平台錄音電子檔等資料，依第六分局函覆之證據(未連同上訴書向本院提出)，主張附件一、附件五之中老年人男性，口音顯著不同，後者似為香港地區人士，為不同被害人，係主張新事實、新證據，本院無從調查、審酌，且不能因此逕認原判決違法。
五、以上及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷說明於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官上訴意旨，就原判決關於附表二編號2至4所示部分，並未明白聲明不服，亦未依刑事訴訟法第382條第1項規定，敘述不服此部分之理由，應認檢察官對此部分，並未提起上訴，且非上訴效力所及，不在本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 吳秋宏法 官 汪梅芬法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 6 日