最高法院刑事判決115年度台上字第1108號上 訴 人 翁榮宏上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月24日第二審更審判決（114年度審上更一字第9號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文，倘逾上訴期間提起上訴，即非合法，應予駁回。從而，上訴是否逾期，上訴審法院自應依職權先予以調查。又刑事訴訟關於文書之送達，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條亦有明定。依民事訴訟法第138條第1、2項規定，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達；若不能依前揭送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。
二、原判決說明：上訴人翁榮宏因加重詐欺案件，經第一審法院於民國113年9月26日判決後，以其住所即「○○市○○區○○路0段00號」送達第一審判決正本，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於113年10月8日依規定寄存於其住所地之警察機關即臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所（見第一審卷第83頁），自寄存之日起，經10日即同年月18日生合法送達之效力，加計在途期間4日後，其上訴期間至同年11月11日(星期一，非休息日或其他例假日）屆滿。惟上訴人遲至同年月21日，始具狀向第一審法院提起第二審上訴(見上訴審卷第21頁)。且上訴人於上開期間並無在監在押或通緝紀錄，迄今亦無聲請回復原狀紀錄，是原判決以其上訴逾期，且無從補正，不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴，於法並無不合。
三、上訴意旨略以：上訴人於本件偵查至審理終結前，因另案遭羈押於法務部矯正署臺北看守所(下稱臺北看守所)，於獲釋返回與母親共同居住於「○○市○區○○街00號0樓之00」，故於第一審判決時，上訴人實際居住處所並非判決書所送達之「○○市○○區○○路0段00號」其父親之居住處所，第一審並未嘗試送達判決書於上訴人前揭實際居住處所或就業處所。且上訴人父親並未接獲郵差通知，亦未發現有送達通知書，上訴人並不知第一審判決書業已寄存送達於派出所。況該送達證書上並無收受員警之簽名或蓋章，本件第一審判決書並未合法送達，不生上訴期間起算效力，上訴人並無遲誤不變期間而聲請回復原狀之必要云云。
四、經查：㈠上訴人於偵查時訊問筆錄記載其籍設「○○市○○區○○路0段00號
」，有訊問筆錄及個人基本資料在卷可憑(見偵查卷第89、107頁)；第一審法院113年8月28日準備程序筆錄記載其住「○○市○○區○○路0段00號」、「現於臺北看守所」，法官問：是否有確實居住於上開地址？上訴人答：是；同日審判筆錄亦記載，上訴人供稱：入所前與父親同住（見第一審卷第39、46頁）；嗣於上訴審審理時，係向「○○市○○區○○路0段00號」寄送上訴人之調解程序傳票及審判程序傳票，均由上訴人之父翁永祥於114年2月7日以同居人身分收受前揭傳票(見上訴審卷第39頁、第47頁)，且上訴人於114年2月26日上訴審審判期日由辯護人陪同到庭，審判程序筆錄上記載上訴人係住於「○○市○○區○○路0段00號」，上訴人當日與告訴人即被害人劉君通達成民事上和解，和解筆錄上記載之上訴人住所亦為「○○市○○區○○路0段00號」。因上訴人未帶證件，審判長乃諭知庭後由法警帶至法警室拍照並按指紋登記卡附卷備查，其於原審資料處理中心之指紋登記卡上記載之住址同為「○○市○○區○○路0段00號」(見上訴審卷第99頁至第117頁)。
而上訴人係自113年1月26日起另案羈押於臺北看守所，於113年9月9日交保釋放，有法院前案紀錄表在卷可憑(見本院卷第31至34頁)，是上訴人於113年9月9日交保後，並未向第一審法院或原審法院陳報居住處所變更，仍設籍於「○○市○○區○○路0段00號」，並曾由同居該處之父代收法院傳票，堪認「○○市○○區○○路0段00號」即為上訴人之住居所。上訴意旨所指上訴人於113年9月9日獲釋後即與母親共同居住於「○○市○區○○街00號0樓之00」，第一審判決書向非其居住所之「○○市○○區○○路0段00號」送達，並未合法送達，與卷證資料不符，自難憑信。㈡觀諸，本件經郵務人員蓋印戳記之卷附臺灣士林地方法院送
達證書(見第一審卷第83頁)，可知第一審判決正本經郵務人員送達，因未獲會晤上訴人，亦無可付與受領之同居人或受僱人，乃寄存在上訴人前揭「○○市○○區○○路0段00號」住居所管轄之臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所，其上蓋有該派出所之戳章，且經送達人員蓋用稽核章無誤，自生合法寄存送達之效力。上訴人主張其父未發現郵務人員所作之送達通知書一節，並未提出相關事證可佐，且與上開卷證資料不符，尚難憑採。
㈢綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決以
上訴逾期駁回其第二審之上訴，有何違法之情形，洵非適法上訴第三審之理由。揆諸首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 劉方慈法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 5 月 11 日