最高法院刑事判決115年度台上字第1170號上 訴 人 林裕鎮選任辯護人 林柏宏律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月8日第二審判決（114年度上訴字第845號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審因檢察官及上訴人林裕鎮均僅就第一審判決之科刑部分提起一部上訴，而撤銷第一審之不當科刑判決，仍處有期徒刑10月，但不宣告附條件緩刑。已以第一審認定之事實及罪名為基礎，詳敘如何審酌裁量之理由。
三、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定上訴與攻防之範圍，刑事訴訟法第348條第3項規定，已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑或沒收等部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審理調查，本無違法可指。本件檢察官與上訴人於原審均表示針對第一審判決之量刑提起上訴，並未明示上訴範圍僅限於是否適宜諭知附條件緩刑部分，且於審理期日就宣告刑之量定及是否適宜宣告附條件緩刑均進行實質攻防辯論（見原審卷第19、86、282、287-288頁），則原判決僅針對檢察官及上訴人提起第二審上訴請求救濟之量刑事項，說明論斷所憑，並無不合。上訴人提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事項，辯稱本案係其同事蔡富仲為免女友賴心嵐（均經判決確定）經營之「五權色情護膚店」被查緝，乃共同為公務員洩漏國防以外秘密及公務員包庇他人圖利容留性交及猥褻犯行，上訴人並未參與，但蔡富仲所涉之刑事案件經法院認定上訴人為共同正犯，上訴人遭起訴後基於現實考量，於第一審始為認罪表示，實則卷內證據不足以認定上訴人有罪，原判決實有調查職責未盡及理由欠備之違誤等語。核係就犯罪事實、罪名重為爭辯，並非依據卷內資料，指摘原判決所為量刑有何不適用法則或適用不當之情形，自非適法之上訴第三審理由。
四、刑之量定與緩刑之宣告均屬事實審法院得依職權裁量範疇，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至兒童權利公約施行法將兒童權利公約內國法化之主要目的，係以之作為政府機關推動落實兒童權利公約之準據，非謂違反刑事法律之行為人，得執該公約內容作為請求依個人條件受較輕處罰之依據。又是否宣告緩刑，應綜合被吿顯現之主觀惡性、犯罪情狀、犯後態度、再犯可能性及能否藉由刑罰之宣告而策其自新等一切情狀，審酌是否以暫不執行為適當。原判決已說明科刑部分經審酌上訴人身為職司犯罪偵查之員警，竟因與蔡富仲具同事情誼，與之共同洩密而包庇賴心嵐經營色情護膚店，又配合找到嫖客進行性交易以結案，將刑事案件輕辦為行政罰案件，損害國家法益，考量上訴人為搜索行動之主要承辦人，竟配合包庇洩密，但無證據證明其有從中獲利，參諸協同辦案但主導包庇洩密之蔡富仲被判處有期徒刑1年10月，兼衡上訴人至第一審最後之審理期日方坦承犯行之犯後態度，並無前科紀錄之素行，暨其陳報之教育程度、從警之人事資料與相關表現、家庭經濟狀況等一切情狀，以為量刑。核其所為量刑，既未逾越法定刑，亦未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，不得指為有量刑過重之違法。原審又敘明上訴人於案發時已從警將近20年，難諉為受蔡富仲利用而犯下本案，且依第一審判決記載之事實經過，本次查緝色情按摩店係由上訴人與另一巡佐共同承辦，上訴人為偵查搜索行動之主辦人，蔡富仲並非承辦人，上訴人並非僅單純放水，尚搭載安排好之嫖客前往該色情按摩店，所為傷害民眾對警察公正執法之信賴，故認第一審宣告附條件緩刑係屬不當，應予撤銷等旨，已詳為說明何以綜觀上訴人之主觀惡性、犯罪情狀、能否藉由刑罰策其自新等節，據以判斷上訴人所宣告之刑是否以暫不執行為適當之憑據。所為論斷，與第一審認定之犯罪事實及卷內事證並無不合，不予宣告附條件緩刑之裁量亦無顯然違反比例原則之情，自屬其刑罰裁量權之適法行使。上訴人徒憑己見，指摘原審未諭知緩刑有調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、適用法則不當等違誤，同非適法之上訴第三審理由。
五、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒謂：原判決認為宣告刑及緩刑不可分而一併撤銷，且違背第一審認定蔡富仲於本案居於主導地位之事實，逕自認定上訴人參與程度高於蔡富仲，以之作為量刑與撤銷緩刑之判斷基礎，有未受請求事項予以判決之違法。又未考量上訴人係初犯，且已自白，並有未成年子女，逕與第一審為相異判斷而未諭知緩刑，亦有違誤等語。經核係就原判決業已指駁之陳詞，徒憑己意，再事爭執，或對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。至其想像競合犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪之量刑上訴部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條項但書規定之情形，亦應從程序上併予駁回。又本件既從程序上駁回，上訴人所請諭知緩刑，亦無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 鄭富城法 官 游士珺本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 7 月 7 日