最高法院刑事判決115年度台上字第1183號上 訴 人 陳俊宏選任辯護人 賴鴻鳴律師
謝明澂律師上 訴 人 劉連榮選任辯護人 楊明勳律師
姚智瀚律師上 訴 人 張凱閔選任辯護人 黃建閔律師上 訴 人 楊婷婷選任辯護人 陳妍蓁律師上 訴 人 劉昱辰（原名劉邦煜）
林偉俊
魏孝崴
劉一暶上 一 人選任辯護人 何孟育律師上 訴 人 詹炘華上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月21日第二審判決（114年度上訴字第2至4號、114年度原上訴字第4至7號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26465號、109年度偵字第17804、22177、26085、28567、28568、30944、31358號、110年度偵字第4004、4006、4011、13661號、111年度偵字第11630、24443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人陳俊宏、劉連榮、張凱閔、楊婷婷、劉昱辰、林偉俊、魏孝崴、劉一暶（下稱陳俊宏等8人）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以陳俊宏等8人經第一審判決，㈠⒈論處陳俊宏如其附表四編號1、2、4、5、7至10所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處陳俊宏如其附表四編號3所示加重詐欺（尚犯填製不實會計憑證）罪刑；⒊依同種想像競合犯從一重論處陳俊宏如其附表四編號6所示加重詐欺罪刑；⒋依想像競合犯從一重論處陳俊宏如其附表四編號11所示發起犯罪組織（尚犯加重詐欺）罪刑。
㈡變更起訴法條，依想像競合犯從一重論處劉連榮如其附表四編號15所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑，及為相關之沒收宣告。㈢⒈論處張凱閔如其附表四編號1、4、5、8、9所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處張凱閔如其附表四編號3所示加重詐欺（尚犯填製不實會計憑證）罪刑；⒊依想像競合犯從一重論處張凱閔如其附表四編號11所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑。㈣⒈論處楊婷婷如其附表四編號2、3、5、8所示加重詐欺罪刑；⒉依同種想像競合犯從一重論處楊婷婷如其附表四編號6所示加重詐欺罪刑；⒊依想像競合犯從一重論處楊婷婷如其附表四編號11所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑。㈤⒈論處劉昱辰如其附表四編號4、5、10、15所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處劉昱辰如其附表四編號11所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑。㈥⒈論處林偉俊如其附表四編號4所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處林偉俊如其附表四編號5所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑。㈦⒈依想像競合犯從一重論處魏孝崴如其附表四編號9所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑；⒉論處魏孝崴如其附表四編號10所示加重詐欺罪刑。㈧依想像競合犯從一重論處劉一暶如其附表四編號15所示加重詐欺（尚犯參與犯罪組織）罪刑。並定陳俊宏、張凱閔、楊婷婷、劉昱辰、林偉俊、魏孝崴應執行之刑，均為相關之沒收宣告後，㈠林偉俊明示僅就第一審判決所處之刑及沒收部分提起上訴；㈡劉一暶明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴；㈢陳俊宏、劉連榮、張凱閔、楊婷婷、劉昱辰、魏孝崴（下或稱陳俊宏等6人）則全部提起上訴。經原審審理結果，撤銷第一審判決關於㈠陳俊宏如其附表四編號4、8、11所示罪刑、定應執行刑及相關之沒收宣告部分之科刑判決，改判⒈論處陳俊宏如原判決附表四編號4、8所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處陳俊宏如原判決附表四編號11所示發起犯罪組織罪刑；⒊宣告沒收、追徵如原判決附表六編號1所示之犯罪所得。㈡張凱閔如其附表四編號4、8、11所示罪刑、定應執行刑及相關之沒收宣告部分之科刑判決，改判⒈論處張凱閔如原判決附表四編號4、8所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處張凱閔如原判決附表四編號11所示加重詐欺罪刑；⒊宣告沒收、追徵如原判決附表六編號3所示之犯罪所得。㈢楊婷婷如其附表四編號
8、11所示罪刑及定應執行刑部分之科刑判決，改判⒈論處楊婷婷如原判決附表四編號8所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處楊婷婷如原判決附表四編號11所示加重詐欺罪刑。㈣劉昱辰如其附表四編號4、10、11所示罪刑、定應執行刑及相關之沒收宣告部分之科刑判決，改判⒈論處劉昱辰如原判決附表四編號4、10所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處劉昱辰如原判決附表四編號11所示加重詐欺罪刑；⒊宣告沒收、追徵如原判決附表六編號9所示之犯罪所得。
㈤林偉俊如其附表四編號4所處之刑、定應執行刑及相關之沒收宣告部分，改判量處其有期徒刑1年4月，及宣告沒收、追徵如原判決附表六編號7所示之犯罪所得。另維持第一審關於㈠⒈論處陳俊宏犯如其附表四編號1、2、5、7、9、10所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處陳俊宏犯如其附表四編號3所示加重詐欺罪刑；⒊依想像競合犯從一重論處陳俊宏犯如其附表四編號6所示加重詐欺罪刑部分之判決。㈡依想像競合犯從一重論處劉連榮犯如其附表四編號15所示加重詐欺罪刑，及為相關之沒收宣告部分之判決。㈢⒈論處張凱閔犯如其附表四編號1、5、9所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處張凱閔犯如其附表四編號3所示加重詐欺罪刑部分之判決。㈣⒈論處楊婷婷犯如其附表四編號2、3、5所示加重詐欺罪刑；⒉依想像競合犯從一重論處楊婷婷犯如其附表四編號6所示加重詐欺罪刑部分之判決。㈤論處劉昱辰犯如其附表四編號5、15所示加重詐欺罪刑部分之判決。㈥林偉俊如其附表四編號5所處之刑部分之判決。㈦⒈依想像競合犯從一重論處魏孝崴犯如其附表四編號9所示加重詐欺罪刑；⒉論處魏孝崴犯如其附表四編號10所示加重詐欺罪刑，並定其應執行刑，及為相關之沒收宣告之判決。㈧劉一暶如其附表四編號15所處之刑部分之判決。駁回其等此部分在第二審之上訴，並依序就陳俊宏、張凱閔、楊婷婷、劉昱辰、林偉俊上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑17年6月、7年8月、6年、5年11月、1年7月。
原判決㈠就陳俊宏等6人部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對其等否認犯罪之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。㈡就林偉俊、劉一暶部分，已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、實質上一罪或裁判上一罪，在實體法上屬單一之刑罰權，在訴訟法上則係無從割裂之單一訴訟客體，故其犯罪事實之一部，經不起訴處分確定後，檢察官再就犯罪事實之全部提起公訴，經法院審理結果，認曾經不起訴處分之部分，與其他部分均屬有罪，且其間具有實質上一罪或裁判上一罪之關係時，依刑事訴訟法第267條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」之公訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經不起訴處分確定部分，法院仍應就全部犯罪事實予以審判。至檢察官先前所為之不起訴處分應認為具有無效之原因而不生效力，並無確定力可言。原判決已敘明告訴人白英國前於民國107年間對張凱閔提出詐欺取財告訴，雖經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第28957號為不起訴處分（下稱前案），然依檢察官於110年間偵辦他案蒐集發現之新事證，如何認定前案與本案犯罪事實有實質上一罪之關係，仍為本案起訴效力所及之旨，於法並無不合。張凱閔上訴意旨指摘原判決附表二編號5-1部分既經不起訴處分確定，原審重複判決，有所不當。顯非上訴第三審之適法理由。
四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂「締約詐欺」，係指行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。締約詐欺之被害人有無受有財產上損害之判斷，係衡量締約當下契約雙方互負的給付義務有無價值差異，如被害人取得的請求權價值低於其所要負擔履行義務的價值，而受有整體財產損失的具體危險時，在犯罪評價上即可肯認已存在財產損失，詐欺行為即屬既遂。
㈠原判決綜合判斷證人孫薏婷（懷誠開發有限公司［下稱懷誠公
司］、臻愛生命有限公司［下稱臻愛公司］會計）、同案被告曾柏瑜、告訴人左天文、黃武龍、梁進明、林麗珍、白英國、周崇堡、黃美惠、楊曜同、劉發裕、詹金美、黃洪玉、宋張淑菁之證述、陳俊宏等6人之部分供述、原判決附件所示之證據、梁進明持有之2張統一發票（下稱本案發票）及楊婷婷另案扣案筆記等相關證據資料，認定原判決附表二編號1至11、15所示之行為人，以各編號所示詐欺方法，詐欺各編號所示告訴人給付各編號所示款項（抽取傭金之業務員及對應之公司負責人詳如各編號所示）。陳俊宏等6人確有本件犯行。並對如何為下列認定，敘明所憑依據及理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則：
⒈⑴左天文部分：左天文確有交付原判決附表二編號1-3所示新
臺幣（下同）68萬元給張凱閔、同案被告于承志；張凱閔、于承志於推銷塔位時，明知靈骨塔位市場已飽和，投資熱潮不再，難以銷售，竟以轉換塔位登記名義需繳交轉換費、先前購買之塔位需支付充稅費用，始得合法取得母親塔位、充稅遭國稅局退件，尚須再行購買塔位才能再向國稅局申請充稅、塔位需支付裝潢及管理費等事由，使左天文對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，該當詐欺取財要件，非單純民事買賣糾紛。⑵黃武龍部分：楊婷婷、同案被告吳雅雯、于承志確有以原判決附表二編號2所示方式，輪番對黃武龍施以詐術，致其對於締約之重要基礎事實陷於錯誤，陸續給付如原判決附表二編號2所示款項，合於「締約詐欺」，非僅屬民事買賣糾紛。⑶梁進明部分：吳雅雯、張凱閔、楊婷婷無意幫梁進明代銷其原本持有之77個塔位，事實上亦無所謂買家存在，卻利用梁進明亟欲出售塔位獲利之心態，先後以需達到臻愛公司代銷靈骨塔位門檻、預繳稅款、需購買雙人塔位始能完成交割等由，致梁進明陷於錯誤，而交付如原判決附表二編號3所示款項。吳雅雯、張凱閔、楊婷婷詐騙之話術前後連貫、互相支持。且其等在梁進明遭騙購買新的塔位後，均有以節稅為由詐騙梁進明預先繳納稅金，自屬「締約詐欺」；本案發票原係蓋印臻愛公司發票章，由張凱閔交給梁進明後，又由張凱閔取回，由陳俊宏改蓋懷誠公司發票章之後，再交由張凱閔轉交梁進明收執。懷誠公司未實際出售塔位給梁進明，卻向梁進明收取對應之款項。陳俊宏、張凱閔對於本案發票所載內容不實，均難諉為不知。⑷林麗珍部分：林麗珍係遭劉昱辰、林偉俊以可代銷林麗珍原本持有之40個福田妙國塔位，惟需先付費辦理土權、做捐贈節稅，若未完成代銷將全額退款等不實話術詐騙，方陸續付款並簽立買賣投資受訂單。劉昱辰、陳俊宏、張凱閔及林偉俊實際上並無任何代銷林麗珍所持有塔位之行為，迄未退還任何款項。其等以上開話術輪番上陣詐取林麗珍之金錢，非僅屬民事債務不履行。⑸白英國部分：白英國原未持有塔位，僅曾投資已倒閉之鴻源公司，嗣因張凱閔自行前來與白英國接洽時佯稱：可用鴻源公司債券換購塔位賣錢獲利等語，白英國因而陸續給付林偉俊、張凱閔、陳俊宏共349萬元，以購買29個塔位，並委由其等3人代銷塔位。然白英國付款後僅取得6個塔位之權狀，林偉俊、張凱閔、陳俊宏即避不見面，白英國遂於107年1月中旬報案，並對其等提出詐欺告訴。嗣因林偉俊、張凱閔、陳俊宏於偵查中交付全部29個塔位之權狀給白英國，並謊稱會把所有塔位代銷出去等語，而與白英國達成和解，白英國方於107年11月12日撤回告訴。在白英國撤告之前，楊婷婷即有與林偉俊一起或自行拜訪白英國，張凱閔亦有致電向白英國誆稱楊婷婷係其派來幫忙代銷塔位之人。其後楊婷婷又帶著同案被告謝岳峯、劉昱辰前來，謊稱將由該2人幫忙處理上開29個塔位代銷事宜，表示白英國交錢繼續買塔位節稅作帳，才可以繼續幫白英國處理靈骨塔位代銷，靈骨塔位出售將可獲利2,200萬元。後續則由謝岳峯、劉昱辰單獨或一起前來，復以繳納稅金、保證金、作帳、塔位數量不夠、要換成其他家塔位買家始肯購買需再加購等理由，誆騙白英國繼續付款購買更多塔位，否則其原先所投入之資金無法藉由轉售塔位獲利取回，楊婷婷亦曾來取回或交付相關權狀等文件資料。白英國嗣後打電話至台北塔位展雲公司詢問，並無謝岳峯所稱7張塔位權證。且當時靈骨塔之市場業已崩壞，靈骨塔位處於有行無市之情形，陳俊宏、張凱閔、林偉俊、楊婷婷、謝岳峯、劉昱辰等人虛構上開不實事由，致白英國對於締約之基礎事實發生錯誤之認知，因而締結了一個在客觀上對價顯失均衡之契約，屬於「締約詐欺」。且白英國迄未取得如原判決附表二編號5-2⑪所示之靈骨塔位所有權狀，更有「履約詐欺」情形；陳俊宏為懷誠公司之登記及實質負責人，其找曾柏瑜於107年7月31日變更登記為臻愛公司之登記負責人，且於張凱閔、楊婷婷開會教導業務如何以話術詐騙客戶購買殯葬商品時均在場。林偉俊、陳俊宏、張凱閔、楊婷婷、謝岳峯、劉昱辰就原判決附表二編號5所示詐欺白英國之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。⑹周崇堡、黃美惠夫妻部分：楊婷婷、上訴人詹炘華明知周崇堡原先已購買持有之天境福座塔位10個，因殯葬商品市場退燒，有銷售上之困難，急於脫手出售，而以原判決附表二編號6之方式，佯稱已有基金會之買家欲購買周崇堡、黃美惠原先已購買持有之上開10個塔位，其等可幫周崇堡代銷，然需繳費節稅，否則無法進行代銷程序，並以簽立買賣投資受訂單以購買殯葬商品為幌子，共同詐欺周崇堡、黃美惠付款，自屬「締約詐欺」，並非單純民事買賣。詹炘華、楊婷婷對於彼此詐欺周崇堡、黃美惠之話術，均知之甚詳，並相互配合，顯有犯意聯絡及行為分擔。 ⑺楊曜同部分：楊婷婷、陳俊宏、詹炘華、張凱閔並無任何代銷楊曜同所持有塔位之行為，實際上亦無所謂節稅問題，更無任何基金會之買家存在。楊婷婷與陳俊宏、詹炘華、張凱閔為詐取楊曜同之金錢，共同以原判決附表二編號8所示不實話術輪番上陣、扮演不同角色，詐騙楊曜同付款，致楊曜同對於締約之基礎事實認知發生錯誤，以為持續付款節稅，即可出售手上原持有之塔位、骨甕。且楊婷婷、陳俊宏僅交付1張展雲公司蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀及2張骨灰罈寄託契約暨提貨憑證，此與楊曜同付款高達217萬9千元，顯不相當。⑻劉發裕部分：張凱閔、魏孝崴無意為劉發裕代銷其原先所持有之殯葬商品，竟利用劉發裕欲藉由處理出售原先塔位以避免損失、甚可獲利之心態，陸續以原先持有之塔位可轉換成蓬萊祥雲觀塔位後轉售獲利；已有買家想要購買塔位，但需加購骨灰罐搭配塔位一起出售，買家才願意購買；新的買家想做家族墓，故需再加購更多骨灰罐搭配塔位，才能完成交易等話術訛詐劉發裕，使劉發裕誤信支付轉換費用及加購骨灰罐後，即可全部轉售給買家以獲取高額利潤，使劉發裕對於締約之基礎事實發生錯誤，而購買殯葬產品。⑼詹金美部分：劉昱辰、魏孝崴一同至詹金美之住處，主動向詹金美訛稱會將詹金美原本持有之龍巖生命契約與加購之塔位一併代銷出去，可獲得高額利潤，要求其以150萬元向臻愛公司購買塔位，並保證會完成代銷，使詹金美陷於錯誤，向他人借款先給付105萬元給劉昱辰，本件向詹金美施詐之人確為劉昱辰、魏孝崴無誤。詹金美於第一審審理時（112年3月），因距離遭詐騙之時日（108年2至4月）已久，記憶模糊，無法指認在庭之劉昱辰、魏孝崴，不足為有利於其等之認定。⑽黃洪玉部分：劉昱辰、楊婷婷、張凱閔、陳俊宏、詹炘華及同案被告李芷羚輪番以轉換塔位才能代銷、節稅、補價差、通關費等話術，詐騙黃洪玉購買其等所推銷大量不易轉售之殯葬產品，致黃洪玉陷於錯誤，陸續給付如原判決附表二編號11所示款項。⑾宋張淑菁部分：劉一暶、劉昱辰佯稱可幫宋張淑菁販賣靈骨塔位獲利，先後以管理塔位需支付管理費、塔位成立權狀需要繳費、節稅需要繳費等由，共同對宋張淑菁施以詐術，致宋張淑菁陷於錯誤，陸續給付如原判決附表二編號15所示款項。
⒉陳俊宏等6人自始無替他人代銷殯葬產品之意，實際上亦無有
意願購買之買家，更未曾幫客戶賣出塔位或骨灰罐，並無因此需要支付代銷之仲介費用、節稅、返還業務代墊款項等情形，仍由業務員依楊婷婷、張凱閔於公司業務會議中之教導及公司印製之教戰手冊，分別以有買家欲購買其塔位可幫忙代銷，惟需加購塔位、骨灰甕、購買土權或支付轉換費用、買家要求節稅、業務代墊款項等不實話術，誘騙告訴人購買殯葬商品或交付財物。各告訴人係因誤信其等會完成塔位代銷事宜，為獲得利潤方給付各該款項，各告訴人縱曾簽定買賣投資受訂單等文件，亦係基於對締約基礎事實錯誤之認知所致。況陳俊宏等6人尚有以與買賣無關之虛構稅費訛詐各告訴人付款。又各告訴人花費鉅額款項，僅取得原本無需購買且日後未必能夠轉售獲利之塔位使用權狀或骨灰罐寄託契約書、提貨券，顯然受有損害。
⒊陳俊宏乃懷誠、臻愛、鴻興開發有限公司（下稱鴻興公司）
、鈺朗顧問有限公司（下稱鈺朗公司）之實質負責人，劉連榮擔任鈺朗公司登記負責人，除申設該公司銀行帳戶收取告訴人所匯款項，提領交由陳俊宏處理，及向業務員收取告訴人交付之契約書等文件及現金款項，亦知悉所收取之款項乃業務員以不實之話術向告訴人詐得。張凱閔、楊婷婷、劉昱
辰、魏孝崴等人則擔任業務員，均知悉自己前、後有其他業務員向告訴人行騙，或有引薦、介紹後面接手詐騙之業務員認識告訴人，或由後面接手之業務員自稱係承接前面業務員業務，並因實際參與業務會議或自公司印製之教戰手冊中得知該等不實之銷售話術後，輪番上陣以前後連貫、互相支持，內容、順序幾乎相同之不實話術接續詐騙告訴人付款。陳俊宏等6人為達詐騙告訴人財物之目的，依上開方式分工，輪番上陣詐欺告訴人付款，其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪目的，應就其等所參與之犯行，對於各告訴人全部所發生之結果共同負責。其等為同一詐欺集團成員，以上開分工結構共同詐取如原判決附表二所示之告訴人財物，犯罪時間橫跨數年，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，乃具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。陳俊宏發起及後續主持、操縱、指揮犯罪組織，以及劉連榮、楊婷婷、張凱閔、劉昱辰、魏孝崴等人參與犯罪組織犯行，均堪認定。⒋陳俊宏、劉連榮、張凱閔、楊婷婷、劉昱辰、魏孝崴否認犯
罪，依序所為如原判決附表一之二之編號2、5、附表一之一之編號1、3、7、12所示之辯解，如何不足採納。
㈡陳俊宏等6人上訴意旨略稱：
⒈陳俊宏部分⑴陳俊宏於擔任懷誠公司負責人期間，自行找尋塔區，以懷
誠公司名義簽署經銷合約，以約定之價格取得殯葬產品，靠行業務員楊婷婷、張凱閔等人接受客戶訂單後，向懷誠公司調貨，將客戶簽訂的買賣投資受訂單、價金等資料送交懷誠公司，陳俊宏再向塔區調貨，轉交予靠行業務員，靠行業務員再將產品簽收單等文件交回懷誠公司，由陳俊宏確認交易完成結案。業務員如何行銷，陳俊宏無從置喙。
⑵陳俊宏與原判決附表二所載多數告訴人素未謀面，僅曾向
白英國、楊曜同收取出售塔位、骨灰罈款項。而白英國購買原判決附表二編號5所示殯葬產品，係作為投資轉售獲利，陳俊宏並未對白英國施以詐術，亦未締結客觀對價顯失均衡之契約，白英國未因此陷於錯誤而購買殯葬產品，難認陳俊宏有何締約詐欺行為。另楊曜同向陳俊宏購買原判決附表二編號8所示之產品，均有取得塔位、牌位、骨甕使用憑證、骨灰罐寄託契約及提貨憑證。且楊曜同前已購買18個骨灰罐，並無證據足證陳俊宏是以辦理節稅為由向楊曜同收取費用，有對楊曜同為詐欺行為，否則楊曜同豈會同意與陳俊宏和解。原判決遽行認定陳俊宏與原判決附表二所示業務員有詐欺犯意聯絡及行為分擔，有理由不備之違法等語。⒉劉連榮部分⑴曾柏瑜所為「華哥」被找來當人頭，應該知道業務員是用
節稅或出售靈骨塔位要先購買塔位等詐術來騙告訴人之證言，屬臆測之詞。孫薏婷之證述及告訴人林玉立、嚴振發匯款之提領情況，均與劉連榮、鈺朗公司無關，不得作為曾柏瑜上開證詞之補強證據。原判決以之為不利於劉連榮之認定，自屬違法。
⑵原判決未說明劉連榮如何知悉業務員劉一暶、劉昱辰從事
詐欺構成要件行為、劉連榮有何共同進行詐欺不法行為之認識、是否知悉係「三人以上」共同詐欺取財，即採納曾柏瑜之證詞，有調查未盡及理由不備之違法。
⑶劉連榮既無詐欺取財行為，原判決認定劉連榮參與犯罪組
織，不但違反嚴格證明法則及無罪推定原則，並有理由不備之違誤。⒊張凱閔部分⑴原審未依職權調查梁進明是否曾向懷誠公司購買過靈骨塔
位，逕認張凱閔所辯，無任何證據可佐，不足採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵張凱閔之父亦曾購買祥雲觀個人型納骨灰位，可證此種買
賣投資方式確實存在。原判決未就此部分說明，猶認張凱閔所為屬締約詐欺，有不載理由之違法。
⑶關於左天文部分，左天文出示之張凱閔名片上並無任何職稱，左天文證稱張凱閔為臻愛公司經理乙節，並非事實。
孫薏婷雖證稱張凱閔是公司處長，有領底薪，卻無法說出張凱閔之底薪數額，所述不足採信。又張凱閔雖收受左天文650萬元，然此為左天文購買靈骨塔位費用，張凱閔已將款項交付臻愛公司會計孫藝茹。而左天文交付之其他相關購買靈骨塔位費用，均直接匯入臻愛公司，張凱閔並未經手，亦未收受左天文交付之68萬元。張凱閔未以疏通國稅局及處理靈骨塔位各項費用為由，向左天文施用詐術收取現金。關於梁進明部分，梁進明原已購買77個靈骨塔位，需張凱閔幫忙代銷。梁進明匯款均係出於投資性質，嗣反悔不願購買，梁進明妹妹並強迫張凱閔出具承諾書，張凱閔並無詐欺事實。至於923萬元發票部分，則係梁進明購買產品後，由銷售公司所開立，張凱閔僅單純轉交發票，無任何詐欺情形。關於林麗珍部分，林麗珍於調解時拒絕張凱閔所提返還骨灰罐以取得和解金之方案，足見林麗珍係出於投資而購買有交易價值之骨灰罐，非遭締約詐欺。張凱閔僅係靠行業務員，依據銷售數量取得傭金，未施用任何詐術。左天文、梁進明、林麗珍、白英國、楊曜同、劉發裕、黄洪玉購買殯葬產品，皆出於投資性質，本件純屬靈骨塔買賣糾紛。原判決認張凱閔所為屬締約詐欺，有違經驗法則。
⑷張凱閔或未參與原判決附表二編號1-1至5、3-1、3-2、3-7
、3-8、4-1至6、5-2、8-1至4、9-1至3、11-1、11-2之詐欺過程或未與告訴人接洽，原判決逕認張凱閔為「行為人」，有不載理由之違法。⒋楊婷婷部分⑴原判決以孫薏婷關於未見過買家，公司未擺放產品，肯定
是詐欺之主觀推論，補強曾柏瑜所為公司以話術誘使客戶購買更多靈骨塔位供述之證明力，有違證據法則。
⑵楊婷婷未強迫推銷靈骨塔位，本案告訴人多已持有相當數
量之靈骨塔位，有相當交易經驗，其等深思熟慮後方與楊婷婷締約，且靈骨塔位具有經濟價值及流通性，告訴人亦未受有損害。嗣未能履約，僅屬民事糾紛。原判決未充分考量上情，認楊婷婷有對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，有違證據、經驗法則。
⑶原判決附表二編號2-1、2-2「抽取傭金之業務員（殯葬產
品之個數/單價/傭金金額）」欄記載：「楊婷婷（3個/13萬元/7萬5000元）」，然卷內證據均未顯示黃武龍曾購買殯葬產品，且黃武龍共交付36萬元，亦與3個13萬元之總額相齟齬，原判決有理由前後矛盾之違誤。
⑷原判決認定在白英國於107年1月中旬報案提告詐欺後，楊
婷婷才與白英國接洽，且楊婷婷另案扣案筆記本自107年6月22日方有關於白英國之紀錄，足見楊婷婷於該日後才與白英國接觸。而附表二編號5-1記載之詐欺時間為「106年6月21日10時許，至106年12月27日間」，原判決卻將「楊婷婷」列入「行為人」欄內，有證據上理由矛盾之違法等語。
⒌劉昱辰部分
原判決既昧於事實，又對於劉昱辰之證據漏而不審，殊難令劉昱辰甘服等語。
⒍魏孝崴部分
詹金美就曾柏瑜涉案部分記憶不清，且詹金美多次拜訪劉昱辰、魏孝崴，卻無法指認在庭之劉昱辰、魏孝崴，詹金美是否有與魏孝崴聯繫，自非無疑。原判決認魏孝崴向詹金美施詐，有理由矛盾之違法等語。
㈢惟查：⒈原審就孫薏婷、曾柏瑜之證言，本於採證之職權行使
，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，尚非僅憑孫薏婷、曾柏瑜之證詞，即認張凱閔、楊婷婷、劉連榮有本件犯行，並無其等上訴意旨所指違反證據法則情形。⒉張凱閔之父亦曾購買納骨塔位、張凱閔之名片未記載職稱、林麗珍拒絕張凱閔之和解方案及孫薏婷未能說出張凱閔之底薪數額等情，均無礙於張凱閔有本件犯行之認定。原判決未特別就此部分說明，於判決無影響。⒊原判決附表二編號5-1、8-1之「詐欺過程」未載敘楊婷婷、張凱閔有何參與行為，卻依序將楊婷婷、張凱閔列為「行為人」，縱欠妥適。惟此項瑕疵並無礙於楊婷婷、張凱閔分別與附表二編號5、8所示之行為人共同為本件犯行之認定，於判決結果不生影響。⒋原判決理由欄乙、肆、五、㈡、㊂、⒈之⑴認定其附表二編號2-1、2-1部分，黃武龍交付之36萬元係遭購買單價「12萬元」之殯葬產品3個。此與原判決附表二編號2-1、2-1「抽取傭金之業務員（殯葬產品之個數/單價/傭金金額）」欄所載「楊婷婷（3個/13萬元/7萬5000元）」，雖非一致。惟原判決已說明單價12萬元、13萬元之傭金均為2萬5千元，此項瑕疵亦不影響楊婷婷有此部分加重詐欺犯行之認定。楊婷婷執此指摘，難認係適法上訴第三審之理由。⒌詹金美就曾柏瑜涉案部分有記憶不清之情形，此與劉昱辰、魏孝崴有無向詹金美施詐，並無必然關係，不足為有利於魏孝崴之認定。⒍張凱閔如原判決附表二編號3所示加重詐欺部分之事證已臻明確，原審未再為無益之調查，尚非調查未盡。⒎陳俊宏等6人其餘所述，核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己見而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審未認林偉俊有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。林偉俊上訴意旨以：其參與犯罪之時間甚短，僅屬詐欺集團邊緣角色，已知悔悟。情輕法重，顯可憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，不但違反罪刑相當原則，並有判決不備理由之違法等語。核非適法上訴第三審之理由。
六、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。㈠原判決已敘明第一審判決就⒈張凱閔所為如其附表四編號1、3
、5、9所示犯行；⒉林偉俊所為如其附表四編號5所示犯行；⒊劉一暶所為如其附表四編號15所示犯行，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括張凱閔、林偉俊、劉一暶不思以正當途徑獲取財物，參與詐欺集團共同為本件犯行，惡性重大。其等分擔之行為、經手金額、犯罪所得高低、告訴人所受損害及其等迄未賠償告訴人之犯後態度等情狀），而為量刑，核屬妥適，予以維持。並就⒈張凱閔所為如其附表四編號4、8、11所示犯行；⒉林偉俊所為如其附表四編號4所示犯行，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括張凱閔、林偉俊於詐欺集團擔任之分工角色及層級，其等手段惡劣，惡性甚鉅，告訴人所受損害不容小覤，其等已與告訴人成立和解及賠償告訴人之金額等情狀），而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，就張凱閔上述7罪、林偉俊上述2罪所處之刑，定其等應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈡張凱閔上訴意旨以：其加入公司之時間晚於同案被告，取款
次數亦較同案被告少，原判決卻認其惡性僅次於陳俊宏、曾柏瑜，從重量刑。又其就原判決附表四編號4、8部分雖未取得傭金，仍與林麗珍、楊曜同、黃洪玉達成和解，原判決未斟酌上情，且就附表五編號4部分量處其重於有抽取傭金之劉昱辰之刑度，不但違反比例原則，並有理由不備之違法等語。林偉俊上訴意旨以：其僅擔任業務員接洽客戶取得傭金，並非詐欺集團核心份子，且其於原審未再爭執論罪部分，犯後態度良好。又其已與林麗珍、白英國達成和解，原審漏未審酌此情，認其量刑並未過重，有理由矛盾之違法等詞。劉一暶上訴意旨則以：其參與本案之初，尚不知所為係屬詐欺，案發後因法律認知不足，非故不認罪，嗣於原審已坦承犯行。又其多次與宋張淑菁協商和解事宜，惟宋張淑菁不願和解。原判決認其貪圖報酬而參與本案詐欺集團，迄未與宋張淑菁達成和解，亦未賠償宋張淑菁所受損失，量處其有期徒刑2年，實屬過重，有認定事實未憑證據及理由不備之違法等語。㈢惟查，原審就張凱閔、林偉俊、劉一暶已具體斟酌刑法第57
條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，尚非僅憑其等犯罪情節之輕重、所得多寡、有無坦承犯行及和解之犯後態度，而為量刑。要難比附援劉昱辰之量刑輕重，指摘原判決就張凱閔量刑之裁量為違法。張凱閔、林偉俊、劉一暶此部分上訴意旨，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞而為指摘，皆非上訴第三審之適法理由。
七、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已詳敘如何認劉一暶所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑之旨，於法尚無不合。劉一暶上訴意旨以：其坦承犯行，且多次與宋張淑菁協商和解事宜，原判決以其未與宋張淑菁達成和解，即認其不宜宣告緩刑，有理由不備之違法等語。核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意而為爭執，亦非適法上訴第三審之理由。
八、刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決定。原審未適用上開條款，不予宣告沒收、追徵林偉俊未扣案之犯罪所得34萬元或酌減之，核屬事實審法院裁量、判斷職權之適法行使，不得任指為違法。林偉俊上訴意旨以其已與林麗珍達成和解，陸續分期賠償。且其擔任業務員，實際付出勞力及時間，沒收、追徵其所得報酬，顯有過苛，指摘原審未認其有前揭過苛調節條款之適用，有理由不備之違法等語，仍非上訴第三審之適法理由。
九、依上所述，陳俊宏等8人此部分上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。
貳、詹炘華部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別規定甚明。
二、本件詹炘華因加重詐欺案件，不服原審判決，於114年11月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 5 月 5 日