最高法院刑事判決115年度台上字第124號上 訴 人 張正昇上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度上訴字第490號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第20383、24329、37201、37202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人張正昇經第一審判決論處（共同或單獨）販賣第三級毒品4罪刑，並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其此部分在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就上訴人犯後坦承犯行、工作、家庭生活與經濟狀況、參與志工服務等，已併列為量刑考量因子，並敘明經重為審酌後，何以無再為減輕其刑之理由，復具體審酌上訴人所犯各罪之犯罪情節、所生危害程度、販賣次數、對象及主觀惡性等各情，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨無非係對於原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其本部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於上訴人另犯恐嚇取財罪案件，原判決係相同第一審論處刑法第346條第1項恐嚇取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第223至224頁），附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 115 年 1 月 16 日