最高法院刑事判決115年度台上字第13號上 訴 人 賴志忠選任辯護人 廖怡婷律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年9月25日第二審判決（114年度國審上重訴字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第22298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人賴志忠經第一審判決論處犯第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所示共同殺人（包括褫奪公權）、事實欄二所示毀損他人器物及事實欄三所示強制（尚想像競合犯毀損罪）各1罪刑，並定其應執行刑，及為相關之沒收宣告後，檢察官就第一審判決關於上訴人犯事實欄三所示強制部分之罪刑部分，主張應論以加重強盜罪，提起第二審上訴，上訴人則明示僅就第一審判決關於其犯事實欄一所示共同殺人罪之刑部分，提起第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審關於上訴人共同殺人部分之量刑及事實欄三所示強制部分之罪刑，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴（上訴人就原判決關於其犯強制部分所提起之第三審上訴，業據原審裁定駁回上訴確定，非本院審理範圍）。關於共同殺人部分，已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。
㈠關於上訴人共同殺人部分有無前述規定之適用一節，原判決
審酌上訴人之犯罪情狀，認與上開規定之要件不合，已敘明不予酌減其刑之依據及理由，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨以上訴人犯後坦承犯行，深感懊悔，且積極欲與被害人家屬洽談和解或行修復式程序，盡力彌補被害人家屬之傷痛，然無法獲得和解機會，上訴人犯後態度非無教化可能，倘處以無期徒刑，俟其得以假釋之時，能否復歸社會，尚有疑問，有悖於刑罰強調教化矯正之積極作用，指摘原判決未依上開規定酌減其刑，有違罪刑相當原則等語。無非係就原審酌量減輕其刑職權之適法行使，徒憑己意，而為相異之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡至憲法法庭112年憲判字第13號判決，係針對毒品危害防制條
例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則，而為違憲之宣告。該判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他罪名。本件第一審判決認上訴人係犯刑法第271條第1項之殺人罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。上訴意旨徒憑己見，援引案情不同之另案判決，指摘原判決未適用上開憲法法庭判決減輕其刑，而有違法等語。亦非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，作為合法第三審上訴之理由。又國民參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重；因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情。本件原判決已說明第一審關於上訴人殺人部分之量刑，已綜合全案證據資料，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為刑之量定，且納入考量之量刑事實，俱無違反經驗法則或論理法則之處，所宣告之刑，亦無逾越適法量刑區間之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀漏未審酌，或濫用裁量情事致明顯不當之情形，而予維持第一審量刑，已記明其理由甚詳。經核於法並無不合。且於原審審判期日，經審判長詢以「有無刑之加重、減輕、免除及其他科刑資料請求調查，並就該資料指出證明方法？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」等語，有審判筆錄可稽。原審未另行無益之調查，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法可言。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決漏未調査上訴人是否有與被害人家屬積極和解，亦未審酌上訴人之犯罪後態度而為量刑，量刑之基礎、結果顯有瑕疵，並有調查未盡之違法等語。核係對事實審法院適法量刑之職權行使，依憑己意，指為違法。同非上訴第三審之適法理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意所為之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 1 月 16 日