最高法院刑事判決115年度台上字第1357號上 訴 人 陳建霖選任辯護人 絲漢德律師
賈鈞棠律師陳建宏律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月6日第二審判決（114年度金上訴字第30號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第2852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人陳建霖經第一審判決變更檢察官起訴法條，依想像競合犯從一重論處共同犯證券交易法第171條第2項之高買證券罪刑後，檢察官、上訴人均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決就張世傑使用蘇美蓉、劉永暢、曾能聰（上4人均經判刑確定）、王寶葒（已歿，經判決不受理確定）證券帳戶部分，上訴人與渠等有何犯意聯絡及行為分擔，暨如何據此認其夥同張世傑犯罪獲取財物達新臺幣1億元以上，疏未說明，竟以上揭加重罪名之共同正犯相繩，有理由不備之違誤。㈡上訴人於偵查中已坦承認識張世傑，不失為自白，且無犯罪所得，原判決未依法減刑，且量刑重於核心共犯或相類案件之被告，量刑違法。
四、證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所稱犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘被告否認有犯罪之主觀意思，或為圖獲判較輕罪名甚或希冀無罪，故為避重就輕、遮掩真相之說詞，因與所揭示為使刑事訴訟程序儘早確定之立法意旨有違，均難謂已為自白。
原判決勾稽卷證資料，已記明上訴人於偵查中，就本件違反證券交易法犯行之主要部分，或諉稱「不記得」、「忘記」，或行使緘默權，未曾為肯認之供述，綜其供述全旨依調查所得，乃認其於偵查中並未自白犯罪，與上開自白減刑之規定不侔之理由綦詳，所涉量刑論斷之說明，與卷內資料委無不合。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依刑法第59條規定減輕其刑後，說明其除提供自己丙種金主之墊款額度及可支配之人頭帳戶予張世傑炒股使用外，更依張世傑指示下單拉抬唐鋒實業股份有限公司（下稱唐鋒公司）之股價，已參與不法炒作之核心行為，兼衡其另有炒股案件，經通緝多年始到案，起訴後方坦承犯行，未賠償投資人遭受之損失之犯後態度暨智識程度、家庭生活狀況、犯罪所生危害等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑4年10月，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形。又他案被告或共犯間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告或共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴人與他案被告、共犯之量刑因子本未盡相同，況原判決已說明將唐鋒公司炒股案件之相關共犯、幫助犯之科刑情形一併納入考量後，第一審量處之刑亦屬均衡等旨，其猶執他案被告或共犯之量刑，指摘原判決對其之量刑過重，難認有據。
六、刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。稽之卷證，檢察官、上訴人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴 (見原審金上訴字卷第188、237、295、296頁)，原判決據此已敘明犯罪事實、罪名等非審理範圍。上訴意旨猶就與認定事實、罪名攸關之是否成立證券交易法第171條第2項之高買證券罪之共同正犯重為爭辯，非適法之上訴第三審理由。
七、依上所述，上訴意旨無非係單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 黃紹紘法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 5 月 8 日