最高法院刑事判決115年度台上字第1359號上 訴 人 李岳珉選任辯護人 何金陞律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月11日第二審判決（113年度上訴字第1321號，起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李岳珉有所載違反貪污治罪條例犯行明確，因而維持第一審論處犯對於非主管監督事務圖利罪刑並諭知沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠證人吳祈昌於法務部廉政署廉政官(下稱廉政官)詢問時供述之證據能力及證明力均啟人疑竇，且與證人李文惠之證詞前後不一，原判決未採納其等於偵訊及證人王志仁、龔傑仁、黃正宗等有利上訴人之證詞，且未實質調查，逕認彰化縣花壇鄉長青路30巷(下稱長青路30巷)無淹水情事，違反證據法則，並有證據調查未盡之違法。㈡指定建築線係彰化縣花壇鄉公所(下稱公所)承辦人林佳柏、王志仁、許美芳之職權，上訴人並無利用實質影響力對渠等施壓、干預，且其爭取施作排水溝及鋪設瀝青工程具公益性質，屬鄉民代表(下稱鄉代表)之合法行為，無圖利犯意，特定人獲益僅係反射利益，至於仲介費係買賣成交之費用，非貪污不法所得，原判決認定圖利，有理由不備、適用法則不當之違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又公職人員利益衝突迴避法(下稱利益衝突迴避法)第12條(修正前為第7條)明文禁止公職人員假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，民意代表違反該規定者，即該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人陳薏仲、林佳柏、許美芳、林清龍、吳政忠、吳祈昌、李文惠、王志仁不利或部分不利上訴人之證詞、卷附彰化縣花壇鄉民代表會(下稱鄉代會)第20屆第8、9次臨時會議案、不動產買賣契約書、民國106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程開口契約及相關會勘紀錄、文件，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，就上訴人時任鄉代會之鄉代表，具審查公所規約、預算及對官員質詢之權，為所載具有法定職務權限之公務員及適用利益衝突迴避法之公職人員，明知彰化縣花壇鄉新灣子口段18地號土地(下稱18地號土地)相鄰之同段24地號土地泥地部分(下稱24地號土地泥地部分)非現有巷道，無從指定建築線，且上開土地過往無淹水情況，亦非易淹水地區，無興建排水溝之必要性與急迫性，竟為圖買賣18地號土地之仲介費及其胞妹即18地號土地地主李文惠、李俐緯(持分分別為18分之6、18分之4)之不法利益，違背利益衝突迴避之相關規定，先利用其鄉代表身分於105年鄉代會第20屆第8、9次臨時會議提案，復憑鄉代表實質影響力以所載方式對公所承辦人員王志仁施壓，使公所以公帑在18地號土地邊界興建排水溝，及刨除長青路30巷舊有瀝青後連同24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，不法創設18地號土地係鄰接公所養護之現有巷道外觀，再委請(不知情)建築師吳政忠申請指定建築線，致(不知情)承辦人許美芳誤認符合相關規定而逐級呈核，使18地號土地所有權人取得指定建築線之公法上請求權，上訴人因此成功仲介福鋼建設有限公司購買18地號土地，圖得仲介費新臺幣93萬3,435元之不法利益，如何該當公務員對於非主管監督事務圖利罪之構成要件，悉依卷內證據於理由內詳加析論，就上訴人曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職，負責受理建築執照之申請，對諸如以巷道為公所養護與否，判別是否為現有巷道之指定建築線等相關法規自屬熟稔，且早知悉18地號土地若無建築線勢難順利出售，始先以會處理建築線為由仲介胞妹投入鉅資購買該土地，俾事後轉手賺取買賣佣金，顯具創設指定建築線前提事實(即由公所施作排水溝及鋪設瀝青)之動機及圖利犯意，且若非其以鄉代表之身分地位施壓，衡情承辦人王志仁殊無於簽呈奉核後猶註記施工階段另變更設計，復於未實際會勘之紀錄簽名並刻意加註「有關代表反映」等悖於行政常規或試圖釐清責任之舉，併於理由內論述甚詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人李文惠、吳祈昌(經李文惠邀約，以其子吳哲欣名義取得18地號土地持分60分之10)嗣後分別改稱上訴人或李文惠未告知建築線有問題，證人吳祈昌、王志仁、黃正宗、龔傑仁迴護謂18地號土地曾積水、淹水或有施作排水溝必要，證人王志仁翻異稱未遭上訴人施壓等旨說詞，何以俱不足為上訴人有利之認定，其執以辯稱係18地號土地地主黃正宗以地勢低窪為由建議施作排水溝、王志仁壓力來自於自身業務云云，委無足採，亦依調查所得證據，論駁明白，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱無違背，亦非原審主觀之推測，既非僅以證人吳祈昌、王志仁等不利於上訴人之證言或卷附彰化縣花壇鄉蒐集颱洪歷史資料等該鄉淹水紀錄文件為論罪之唯一論據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無所指未憑證據認定事實、理由矛盾之違法可言。又：
㈠原判決已依調查所得說明上訴人係以提案興建排水溝及對公
所承辦人王志仁施壓在上揭土地興建排水溝、鋪設或刨除後重新鋪設瀝青之方式，創設該路段係公所養護之現有巷道的假象，致許美芳誤認18地號土地符合指定建築線之要件而予簽准，所為違反利益衝突迴避法之規定，並因此取得所示不法利益等旨，依所確認之事實，論以(公務員)對於非主管監督事務圖利罪，洵無違法。至於上訴人有無對於指定建築線之承辦人許美芳或其上級施壓，既無礙上開罪名之認定，原判決縱未特予說明，亦非理由不備。㈡證人之供述前後稍有不符，究竟何者為可採，事實審法院非
不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。原判決就證人吳祈昌、李文惠、王志仁供述前後齟齬部分，已說明取捨之理由，核屬事實審法院認定事實職權之行使，不能指為違法。且稽之原審筆錄，上訴人及其辯護人對於吳祈昌於廉政官詢問時之陳述同意有證據能力(見原審卷第9
8、101、102頁)，原判決並已記明得為證據之理由，經合法調查後，勾稽其餘證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，無所指採證違法可言。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
原判決綜合案內證據資料，已記明上訴人確有所載圖利犯行之論證，就其否認犯罪之辯詞，認非可採，亦指駁甚詳，依確認之事實並無不明瞭之處，且依原審筆錄記載，上訴人及其辯護人均未主張關於18地號土地是否會淹水一節，尚有如何待調查之事項(見原審卷歷次筆錄)，審判長於調查證據完畢時，詢問「有無其他證據提出或聲請調查？」時，均稱「沒有」(同上卷第341頁)，顯認無調查之必要，而以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
六、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 黃紹紘法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 7 月 8 日