最高法院刑事判決115年度台上字第240號上 訴 人 AV000-A110229Z（姓名、年籍、地址均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年10月22日第二審判決（114年度侵上訴字第8號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵續字第196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。原判決認定上訴人AV000-A110229Z有其事實欄所載2次犯行，認為第一審以上訴人對行為時未滿14歲之被害人A女（姓名、年籍詳卷）為強制性交，僅係以違反意願之方法而非「強暴」，且未予新、舊法比較、未審酌有無對上訴人施以強制治療之必要，復就上訴人其他不能證明之被訴犯行認為有罪，並與上開2次犯行一併論以連續犯而成立1罪，尚有違誤，因而撤銷第一審之科刑判決（改判無罪部分，不在本院審理範圍），分別論處對未滿14歲之女子強制性交共2罪刑，並定應執行之刑。已詳述所憑證據及得心證之理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：⑴證人A女、C男（A女之弟；姓名詳卷）及D女（A女姑姑、上訴人之妻；姓名詳卷）於警詢中之指述均不具證據能力；卷附芯耕圓心理諮商所（下稱芯耕圓諮商所）出具之諮商報告係針對「個案」所特定製作，不具公示性、例行性及機械性，不符刑事訴訟法第159條之4第2款規定之要件，且原審未依鑑定新制使實施鑑定之人到庭以言詞說明，均不得作為判決基礎。⑵高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）依第一審囑託製作之精神鑑定意見書，未經實施之人於鑑定前具結並於鑑定意見書上具名，原審遽以該鑑定意見書為論罪之依憑，其採證難謂適法。⑶A女於第一審審理時，經檢察官詢及遭上訴人侵害之過程，或「沉默未答」，或簡單回答「是」、「有」，未能充分保障上訴人之對質詰問權，直至審判長提示其警詢中相關陳述，始被動肯認，證詞模糊，自難以其偵查中或第一審審理時之證述為不利上訴人之證據。況依C男證述意旨，應認為A女與上訴人係合意性交。
⑷C男於第一審之證述尚屬模糊，且與偵訊時所述有明顯歧異；芯耕圓諮商所出具之諮商報告，不能排除A女罹患創傷壓力症候群（下稱PTSD）係因長期遭受言語及肢體暴力等其他原因所致；本件欠缺補強A女指述憑信性之證據。⑸依現存證據，尚無其他積極事證可認上訴人性侵A女時，其陰莖已進入A女陰道，應作有利上訴人之認定而認為僅止於「未遂」階段。⑹原判決未審酌依修正前刑法規定之連續犯論罪較有利於上訴人，或依其情節應成立接續犯，且定執行刑有期徒刑9年10月實屬過重。請求撤銷原判決並發回更審云云。
三、經查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決就證人即A女、C男於警詢，及D女於檢察事務官詢問時之陳述認定有證據能力，係詳予比對渠等警詢、檢察事務官詢問、偵查及審判中歷次陳述內容後，說明A女於原審審理時因性侵害創傷影響而沉默不答或僅能簡單回應，致審判中陳述未盡完整；C男於審判中因時間經過致記憶淡忘；D女於審判中因與上訴人間具夫妻關係而翻異前詞。原判決因認渠等先前於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，較少受時間經過、親情壓力或外在環境干擾，具有較高之特別可信性，且為證明上訴人犯罪事實存否所不可替代之必要，遂依刑事訴訟法第159條之2規定，例外賦予證據能力。核原審已就特別可信情狀及必要性之存在，具體敘明其採擇之客觀基礎，並非單以距案發時間較近遽作認定。又證據能力係證據得否作為認定犯罪事實資料之資格，至證據之憑信性及證明力如何，則屬事實審法院採證認事職權行使之範疇。原判決既已說明各該審判外陳述取得證據能力之依據，並進而綜合全案證據資料而為取捨判斷，即無違背證據法則之違法。上訴意旨無視原判決此部分之完整論述，徒執己見，就原審採證認事職權之適法行使再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務
過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，此據刑事訴訟法第159條之4第2款規定至明。蓋從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低；復依心理師法第15條、第25條及第31條第1項等規定，心理師執行心理諮商或心理治療業務時，依法均有製作並保管個案紀錄之法定職責，該等紀錄自屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。卷附芯耕圓諮商所心理諮商師於民國111年11月11日、112年3月10日提出之心理諮商報告，係檢察官於偵查中先後發函請求提供A女此前於該所諮商之相關資料（見偵續卷第77、81頁），原判決就認定其有證據能力，業已詳予說明該報告係諮商心理師於執行諮商輔導業務過程中，依法就個案A女陳述與處遇歷程整理後所製作之紀錄文書，核無顯不可信之情況；復特別敘明該諮商報告中關於「評估個案有無創傷後壓力症候群（PTSD）」部分之記載內容，業經原審表明不予採為認定犯罪事實之基礎，無贅述此部分證據能力之必要，其採證與論理均無不合。至證據能力係得否作為認定犯罪事實資料之資格問題，與證據之證明力如何，層次有別；原判決既已敘明該諮商報告取得證據能力之依據，上訴意旨無視原判決之完整論斷，仍執前詞指摘該諮商報告係為訴訟準備而具預見性、無證據能力云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟程序固採程序從新為原則，然為兼顧程序安定性及
法秩序之信賴，刑事訴訟法施行法第7條之19第2項但書就113年5月15日施行之刑事訴訟鑑定新制，設有過渡規定，明定於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。是為避免法律適用浮動以確保程序安定，其關於已依法定程序之進行，自應以囑託時點為準。卷查，本件第一審法院於113年4月25日囑託凱旋醫院就A女是否有PTSD反應等事項進行鑑定，係依修正前刑事訴訟法第198條、第208條第1項規定所為。嗣該院雖於113年8月8日，即修正刑事訴訟法鑑定新制施行後完成鑑定並提出書面報告，然其程序既已於修正之規定施行前已經開始，依前開說明，其效力自不因嗣後法律變更而受影響。修正後刑事訴訟法就實施鑑定之人增設有關具結、具名及到庭說明之程序規定，既屬新制施行後應遵循之事項，自不得以修正後之規定，否定其已依舊法合法取得之證據能力。上訴意旨以上開精神鑑定報告未符修正新法規定之要件資為指摘，顯有誤會。
㈣證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且供述
證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事未違背經驗、論理、補強及相關證據法則，復敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。又被害人就被害經過之陳述，須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。原判決依憑被害人A女關於事發經過之證述，對其國小三年級寄宿上訴人住處期間，上訴人如何不顧其反對而違反其意願、將其壓制於地褪去衣物，先後2次施以強制性交等情，就案件之基本事實、重要情節及犯罪情狀，於警詢、偵查及第一審審理中之指述已翔實一致，客觀上應無刻意渲染、誇大情形，並無瑕疵可指；佐以證人即A女之弟C男對於109年間親身見聞A女因受上訴人言語挑釁而哭訴受害經過之情緒反應，及其觀察A女成長過程中性格脾氣轉變、對異性產生厭惡排斥等情之證述；芯耕圓諮商所心理諮商報告（經敘明為紀錄文書而有證據能力部分）與凱旋醫院精神鑑定報告，均顯示A女確患有PTSD，並呈現過度警覺、避開男性、噩夢、自傷及畏懼拉鐵門聲等與遭性侵害高度關聯之創傷反應；以及上訴人事後傳送予A女內容顯示「彌補妳」、「現在只有妳能救我」、「拜託」等語之求饒簡訊，經原審綜合審酌、勾稽研判後，認為均足以補強佐證A女指述之真實性，並據以認定上訴人對A女為強制性交2次之犯行，已詳敘其心證取捨之憑據及理由。對於上訴人所辯係A女滿18歲後合意發生性行為、或因索討金錢不成而誣陷、以及簡訊係因A女摔落樓梯所發等相關辯解，何以係卸責之詞而不足採信，亦依據卷內資料詳予指駁說明。核原判決之論斷，尚與經驗、論理及補強證據法則無違，並非單以被害人單一之指述為據，要無不合。上訴人上訴意旨徒執所謂欠缺補強證據等已經原審詳細指駁之陳詞，任意指摘原判決有採證認事之違誤，同非合法之第三審上訴理由。
㈤數行為於同時、同地或密切接近之時空實施，侵害同一法益
，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯；倘行為人基於各別之犯意，於不同時點先後實施，客觀上各具獨立性，自應成立數罪，予以分論併罰。又94年2月2日修正前刑法第56條所規定之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意；所謂出於概括犯意，指其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意進行而言，若係另行起意者，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決已詳加論斷：上訴人對被害人A女所為之2次強制性交犯行，時間分別為「94年9月間某日」及「其後數日之某日」，其行為時點已相隔數日，犯意各別，犯罪手段（一為利用獨處壓制，一為施以掌摑強暴）亦明顯可分，且侵害個人性自主權乃屬個人專屬法益，每次犯行均屬獨立之犯罪行為，自難認係基於單一犯意之接續舉動，與接續犯之要件不符，亦與前開修正前刑法關於連續犯規定之要件迥異。又數罪併罰定其應執行之刑，係出於自由裁量之事項，由法院依據各罪之性質、行為之反應、受刑人之人格特質及比例、罪刑相當原則等，妥適裁量。原判決審酌上訴人身為家庭成員及主要照顧者，竟為滿足私慾對幼女實施性侵害，造成被害人罹患PTSD等不可逆之重大精神創傷，且犯後始終否認犯行、飾詞卸責，欠缺悔意等一切情狀，就個罪分別量處有期徒刑（下同）8年2月及8年4月；復說明定應執行刑屬於裁量權之行使，得單獨選用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款（上限20年）規定，並基於限制加重原則，於各宣告刑中最長期（8年4月）以上、各刑合併之刑期（16年6月）以下之法定界限內，定其應執行有期徒刑9年10月。其定刑結果並未逾越法律內部性界限，亦無偏執一端、過重或違背比例原則與責任相當原則之情事。上訴意旨徒執陳詞，仍以其2次犯行應成立接續犯或依舊法論以連續犯，並任意指摘原判決定應執行刑過重云云，無非係就原審法律適用及量刑裁量權之適法行使，徒憑己見重複爭辯，尤非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，原判決就上訴人如何對未滿14歲之女子利用家庭成員關係犯強制性交2罪，均已詳敘其憑以認定之證據及理由，所為論斷並無違背經驗與論理法則，適用法律亦無違誤，量刑及宣告刑之定執行刑，均屬原審裁量權之適法行使。上訴意旨仍執前詞，就原審採證認事與量刑裁量職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，並對原判決關於證據能力之適法認定任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第五庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 王耀興法 官 陳松檀本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 10 月 6 日