最高法院刑事判決115年度台上字第2561號上 訴 人 楊孟嘉上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月25日第二審更審判決（114年度重金上更二字第4號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊孟嘉有如原判決事實欄所載接受如附表（下稱附表）編號1至17所示徐金蓮等人之委任，收受投資款代為操作期貨交易（各投資人之投資內容，含投資金額、和解受償情形等如附表相關編號所示）之行為（關於違反期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨經理事業罪刑部分已確定）明確，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知如其主文第2項所示之沒收、追徵，已載述憑以認定之心證理由。
三、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。參照刑法第38條之1立法理由載明：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。另犯罪所得依其取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。其中為了犯罪之利得，乃行為人因犯罪所取得之對價給付，不論所犯係何罪名，悉數沾染不法，與其所違反之刑罰規範保護目的無涉；反之，行為人因實現犯罪本身而在任一犯罪流程所取得之財產利益，是否均屬產自犯罪之利得，則須視該罪構成要件之規範保護目的（係在預防何種行為），以判斷其沾染不法之範圍。倘該經濟活動本身即為法所禁止，其所取得之財產利益全數沾染不法，俱屬產自犯罪之利得；若該經濟活動非法所禁止，僅行為人取得之形式或方法違法，則沾染不法部分僅止於因其不法取得方式所生之利益，而非全部之所得。原判決敘明依上訴人與附表各編號所示之人（下稱本案投資人）達成之投資協議記載：「第一條：甲（即上訴人）乙（即本案投資人）雙方自願共同經營甲方所選擇之投資，並告知乙方投資項目及金額…甲方承擔全額風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金5至40％之獲利（依簽約對象約定不同之比例），其餘扣除相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方，乙方不得異議。第二條、本合夥投資經營期限為一年期，一年期滿需退還本金…」，有卷附共同投資協議書、委託投資協議書可佐。上訴人亦供稱：我做本案全權代操時，手上僅有新臺幣（下同）100多萬元資金，是以母親名下的不動產價值計算可用資金總額，才對本案投資人說可以保本，如有虧損，可以變賣家中資產償還投資本金等語。足認上訴人受本案投資人委託進行期貨交易取得獲利時，除承諾給予本案投資人固定比例之報酬外，均歸其所有。其所稱全權委託操作模式，顯與一般受託人係向委託人收取手續費或固定比例分潤，且由委託人自負投資盈虧之情形有別。堪認上訴人向投資人以優渥條件收取資金，除經營期貨經理事業外，亦欲兼而獲取自己交易所需之資金，以獲取自身最大利益，是上訴人自本案投資人所取得共計2,368萬250元之投資款（詳附表投資金額欄所載），應全部認定為本案之犯罪所得。上訴人於案發後，已與徐金蓮等部分本案投資人和解，返還投資本金共計133萬5,000元（詳附表各編號受償明細及和解情形欄所載），業據上訴人供陳在卷，等同其已實際合法發還予徐金蓮等本案投資人，依法應自犯罪所得中扣除，餘款2,234萬5,250元，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於上訴人供稱：曾向案外人王昱翔借款，交給同為投資人之張家榮，協助清償本案投資本金並支付投資紅利，其清償本金部分如更一審附表所示，其餘款項均是支付紅利等語。惟支付本案投資人紅利乃上訴人實行本案犯罪之手段，該等款項為其犯罪成本，揆諸前開說明，不得自應沒收之犯罪所得中扣除等旨甚詳。所為論敘，於法無違，且犯罪所得之沒收暨追徵，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，僅適用自由證明為已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。原審既已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其認定之理由，自不得任意指為違法。上訴意旨猶以自己之說詞，謂投資人未取回之本金，至多涉及民事返還或損害賠償問題，並不當然等同於刑事上可沒收之犯罪所得。何況，相關投資款進入同一交易帳戶操作後，交易結果為虧損，帳戶最終歸零，則伊是否仍實際保有與總收受投資款對應之不法利得，顯非無疑，除非能證明伊另行取得並保有管理費、固定報酬、佣金、抽成或其他特定利益，否則尚難僅憑伊收受投資款之事實，逕認均屬應沒收之犯罪所得云云，指摘原判決諭知沒收、追徵之犯罪所得，有所未當。依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 7 月 13 日