最高法院刑事判決115年度台上字第2612號上 訴 人 詹朝璋選任辯護人 傅爾洵律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年12月23日第二審判決（114年度上訴字第168號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決就公訴意旨略以：上訴人詹朝璋知悉被害人A女（人別資料詳卷）係未滿18歲之少年，竟基於使少年自行拍攝猥褻行為性影像之犯意，於民國111年4月11日凌晨零時12分許，在其住處以社群軟體LINE暱稱「志工」，向A女傳送「你可以自慰？」「可以傳不露臉的照片讓我舒服？」等訊息，引誘本無拍攝猥褻行為性影像之A女，依其指示拍攝不露臉自慰照片，因A女拒絕而未得逞。案經A女之母（人別資料詳卷）提出告訴，因認上訴人涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項之引誘少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂罪嫌（下稱本案）。經審理結果，認第一審以上訴人前因同時間以LINE傳送訊息予A女之行為，經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵查後為不起訴處分(下稱前案)之事實，本案就曾經不起訴處分確定之同一犯罪事實再行起訴，乃諭知公訴不受理之判決為不當，因而撤銷第一審判決，發回第一審法院更為審理。已載敘說明其論斷所憑之依據及理由。
三、上訴意旨略以：A女之母既已提供A女之手機供警方調查，並由警方檢視LINE對話內容後予以拍攝附卷，有關上訴人與A女談論年齡之對話紀錄，即難認屬前案未及調查斟酌之新證據。又本案公訴意旨所稱上訴人傳送予A女之上開文字訊息，均可見於前案偵查卷內所附之A女手機截圖翻拍照片，且前案不起訴書處分書亦載明審酌證據包含「A女手機截圖翻拍照片」，顯見前案偵查中已調查過A女手機內LINE內容及截圖翻拍照片，因而作成不起訴處分。該不起訴處分雖未記載關於A女年齡部分，但無法排除係前案偵查機關審核判斷無再調查之必要，因而不另為不起訴處分之可能性，不能僅因前案不起訴處分書中未記載關於A女年齢部分之犯罪事實，即認本案與前案非屬同一案件。原判決未予詳查，自有調查未盡之違誤等語。
四、刑事訴訟法第260條第1項雖規定，不起訴處分已確定者，非有同法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴。惟所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括法律上同一案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受上開規定之限制。經查：上訴人於上開時間、地點，以LINE傳送「撫摸陰唇」、「撫摸乳頭」等文字予A女，涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻文字罪嫌，經臺東地檢署檢察官偵查後，以該署111年度偵字第4849號為不起訴處分（即前案）。惟前案不起訴處分之效力應僅止於上訴人傳送上開猥褻文字予A女之行為，而不及於本案傳送前述引誘本無拍攝猥褻行為性影像之A女（當時未滿18歲），依其指示拍攝不露臉自慰照片等訊息之犯行，即本案引誘少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂之犯行，與前案不起訴處分所載散布猥褻文字之行為，並非事實上之同一案件，不生全部或一部之關係，檢察官就本案另行提起公訴，自非前案不起訴處分效力所及等旨，業據原判決理由論敘甚詳。檢察官就未經不起訴處分之本案事實提起公訴，並未違法，原審據此撤銷第一審諭知公訴不受理之判決，於法並無不合。又既非事實上之同一案件，檢察官提起公訴時是否另有主張發現新事實或新證據，尚非所問。原判決理由另敘及A女之母於本案偵查時提出上訴人與A女有關年齡之對話內容，屬新證據一節，於判決本旨無影響。上訴意旨係置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採之類同說詞或與判決結果無影響之事項，再事爭論，並非合法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 劉興浪法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 7 月 20 日