最高法院刑事判決115年度台上字第2625號上 訴 人 許弘鈞上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月28日第二審判決（114年度侵上訴字第290號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第39795號，114年度偵字第18465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人許弘鈞經第一審判決論處其犯對於未滿14歲之女子為性交共6罪刑（其中關於第一審判決事實欄一、㈡附表二編號1、2部分，均尚想像競合犯民國113年8月7日修正公布前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪；同上附表編號3部分，尚想像競合犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪）後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。經原審審理結果，維持第一審之量刑及定刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又是否酌減其刑係屬事實審法院得依職權裁量之事項。
㈠卷查，原審依辯護人之聲請，傳喚證人即桃園市政府家庭暴
力暨性侵害防治中心社工員藍羿婷、被害人即代號A2300-A113001之少女（人別資料詳卷，下稱A女）到庭，先進行藍羿婷之交互詰問程序，復依序進行證據調查程序，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人答：「無。」辯護人則稱：「除詢問A女外，其餘無。」並就被訴事實訊問上訴人後，於調查科刑資料程序時，詢以：「除前已調查之證據外，檢察官、被告及辯護人就科刑資料有無其他之證明方法？」上訴人稱：「除照顧契約外，其餘無。」辯護人答稱：「無」等語，審判長乃於A女陳述意見後，賦予辯護人詢問A女之機會，有審判程序筆錄可稽。是上訴人及辯護人既未聲請調查A女轉學前戶籍所在地及現就讀學校之出缺席及成績等相關就學紀錄，原審因而未再為其他無益之調查，自無上訴意旨所指調查未盡之違法可言。
㈡原判決就本件有無刑法第59條規定之適用一節，經審酌上訴
人之犯罪情狀，並參以藍羿婷、告訴人即A女之父之陳述暨辯護人提出之照顧契約原版及更改版等證據資料，認與上開規定之要件不合，已敘明不予酌減其刑及無傳喚A女作證必要之理由甚詳。亦無上訴意旨所指判決理由矛盾或不備之違法可言。
㈢上訴意旨以：因A女有嚴重的身心狀況，藍羿婷與告訴人、A
女祖母討論後，遂委由上訴人及上訴人母親代為照顧A女生活，以穩定A女之安全及身心狀況，非如原判決所載係上訴人迫使告訴人不得已而同意簽立照顧契約；原審既未向A女轉學前戶籍所在地及現就讀學校調閱A女出缺席及成績等相關紀錄，以判別A女實際就學狀況，遽認上訴人未盡督促A女正常就學之責，指摘原判決因而未適用上開規定減輕其刑，有調查未盡、理由矛盾、不備之違法等語。核係對原審酌減與否裁量職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 7 月 15 日