最高法院刑事判決115年度台上字第2633號上 訴 人 葉大有上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月25日第二審判決（114年度侵上訴字第237號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第10130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人葉大有有其事實欄所載對告訴人A女（原判決代號AW000-A114080，人別資料詳卷）為照相、錄影而強制性交等犯行。因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人對告訴人照相、錄影而強制性交罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。而偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，與審判中不符時，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。原判決以證人A女於第一審審理時經傳喚到庭，並進行交互詰問，A女於第一審審理時所述與警詢時之陳述尚無明顯不符，並無刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，因而依同法第159條第1項之規定，認A女於警詢時陳述無證據能力；復以證人A女及B（人別資料詳卷）於偵查中以證人身分具結陳述，審酌其等陳述時筆錄製作之原因、過程及功能足以擔保其信用，難認有何顯有不可信之情況，因而依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認其等偵查中陳述均具有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分論斷為違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、錄影係以光學、科學之原理，進行機械性之操作所記錄之影
像，屬於影音證據，若其經國家機關合法取得，且經合法調查之嚴格證明程序，亦即法院已依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，自有證據能力，而得作為裁判之基礎。原判決已依卷內臺灣臺北地方法院所核發之搜索票、搜索扣押筆錄，及原審筆錄所載勘驗上訴人手機內影片之結果等資料，敘明所勘驗之「證據2-影片3」口交影片，係上訴人以其所持有手機攝錄後存檔，經臺北市政府警察局中山分局警員至上訴人住處執行搜索後所扣押，並經原審當庭以適當設備顯示上開影片等旨，且對如何認並無違背法定程序或經偽造、變造取得上開影片之情事，亦已闡述甚詳，是上開影片既經警員合法搜索後所取得，且經原審依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，原判決因認上開影片具有證據能力，於法尚屬無違。上訴意旨猶謂上開影片經偽造、變造，並無證據能力云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人之供詞，及證人A女、B之證詞，復參酌卷內A女手機定位擷圖、上訴人與A女間以通訊軟體Line對話紀錄、本票、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，以及原審勘驗上訴人手機內影片內容之結果，暨其他證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人有本件對告訴人照相、錄影而強制性交等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於上訴人所辯：A女與其協商以新臺幣35萬元之代價購買社區住戶資料，該金額並非作為刪除側錄影片之對價，其與A女為合意性交云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶爭執A女、B證詞及原審勘驗影片結果等相關證據之證明力，就其有無加重強制性交之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，目的僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人於原審雖聲請傳訊證人A女及上訴人租屋處鄰居，以及勘驗A女、B警詢、偵查及第一審之錄音光碟內容等事項（各事項詳如原判決理由所載）。然原審法院斟酌卷內相關事證，並無再調查上開事項之必要，已於判決理由內加以敘明。從而，原審就此未再行無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審有調查未盡之違法云云，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
七、關於審判期日之程序進行，審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，刑事訴訟法第290條定有明文。此為被告之最後陳述權，乃必踐行之程序，否則其訴訟程序為當然違背法令。至其是否依法踐行，則專以審判筆錄為證，此觀同法第47條規定即明。稽諸原審審判期日筆錄所載，審判長於宣示辯論終結前，已詢問上訴人有何最後陳述，上訴人並已陳述意見（見原審卷二第394至398頁），而原判決亦已敘明：上訴人於原審民國115年3月11日審判期日之辯論時間逾30分鐘，又於原審同年月16日審判期日最後陳述意見近20分鐘，其所述內容多有重覆，並一再重申書狀內容，原審審判長告知上訴人得以書面補充說明，無礙其訴訟防禦權，核屬原審審判長訴訟指揮權之適法行使，並無違法或不當之處，因認上訴人聲明異議為無理由，而予以駁回等旨，是原審已保障上訴人之最後陳述權，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，謂原審於審判期日未賦予其最後陳述意見之機會云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
八、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當，而予以維持之理由，且已審酌上訴人之犯後態度等情狀，經核未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨謂其欲繳交犯罪所得，原判決未審酌其此部分之犯後態度云云，指摘原判決量刑不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
九、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨就不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人關於對告訴人照相、錄影而強制性交部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開加重強制性交重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之恐嚇取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第7款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 6 月 12 日