最高法院刑事判決115年度台上字第2664號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王聖涵被 告 謝松霖上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月7日第二審判決（114年度上訴字第2475號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第25838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告謝松霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國112年4月11日上午2時25分前某時許，先以通訊軟體LINE與欒穎聯繫後，相約在臺北市○○區○○路0號之「藝築文旅」內見面，由謝松霖交付甲基安非他命0.3公克予欒穎收受，欒穎則以LINEPAY轉帳新臺幣（下同）1,000元至謝松霖之LINE PAY帳戶內而完成交易等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經原審審理後，認不能證明被告有上開被訴犯行，因而撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決主要係以：欒穎於偵查及第一審審理中之證述，有前後不一之瑕疵，且卷附被告與欒穎之LINE對話紀錄及LINE PAY付款資料，均無法作為欒穎證述係屬實在可採之補強證據，為其論據。惟查：
㈠被告於第一審審理中供稱：我於112年4月9日到11日都有跟欒
穎見面，第1天的房間是我「開」的，第2天房間是欒穎「開」的，第3天的房間是我「開」的。第1天旅館的名字忘了、第2天在「藝築文旅」、第3天在「旅居文旅」等語（見第一審卷第62至64頁）。而依欒穎與被告於112年4月9日晚間11時03分至同日晚間11時21分之LINE對話紀錄所示(按A為被告、B為欒穎)：「B：嗯嗯，若你想要有人陪，我可以訂一下西門附近的旅館，你忙完可以來找我，我只是覺得想陪你」、「A：哈哈哈，等我一下」、「B：我已經訂好了，在○○○路0段、○○路口」，被告則於112年4月10日凌晨2點12分回應已經到了「藝築文旅」等情（見偵字第15583號卷第51、69、70頁）。而欒穎於警詢中證稱：上開對話內容是談論我在「藝築文旅」有租房間，請被告來找我，我想跟他約「玩」，當時被告從地檢署釋放出來，我覺得他有點可憐，沒地方去才問他要不要來找我等語（見偵字第15583號卷第21頁）。又被告另於112年4月10日入住「旅居文旅」，並於同年月11日辦理退房等情，有世方旅居股份有限公司覆函在卷可憑（見原審卷第93頁）。以上各節如果無訛，被告與欒穎於112年4月9日至112年4月11日似均曾於旅館會面，而112年4月9日晚間係由欒穎訂好「藝築文旅」房間，並告知被告旅館之位置，被告於同年4月10日凌晨抵達「藝築文旅」與欒穎會合，嗣被告於同年4月10日入住「旅居文旅」，並於同年月11日退房。原判決說明被告於112年4月10日入住「藝築文旅」、同年月11日入住「旅居文旅」等語，與卷內證據資料尚非全然一致。此攸關被告與欒穎會面之基礎事實，及被告所辯欒穎給付其1,000元，係分擔旅館費用而非購買甲基安非他命之辯詞是否可採等節，應予以究明。㈡以欒穎於112年8月4日警詢中證稱：被告於112年4月10日帶「
安非他命」到「藝築文旅」找我，提供甲基安非他命0.3克給我，被告說價錢隨意。所以我於同年月11日凌晨2時25分許，以LINE PAY轉帳1,000元至被告之LINE PAY帳戶內等語(見偵字第15583號卷第22至25頁)。而被告於113年3月27日警詢中則供稱：1,000元跟500元都是「威爾鋼」跟便利商店「吃東西」的錢，並不是安非他命(的錢)；嗣改稱：我確定500元跟1,000元都是「威爾鋼」的錢，因為8顆1,000元各等語(見偵字第15583號卷第17頁)。是被告及欒穎於警詢中，均未提及欒穎以LINE PAY支付被告之1,000元係用於分擔旅館住宿費用，倘若確有分擔旅館住宿費用一事，理應印象深刻，何以其等於警詢中均未提及此事？已有可疑。
又欒穎於112年9月27日檢察官訊問時明確證稱：我在「藝築文旅」施用被告帶來的毒品0.3公克，所以轉給被告1,000元，當天施用被告的「安非他命」，我依據施用的量，給被告一個他說的大概價格等語(見偵字第15583號卷第129至130頁)；而被告於113年8月21日檢察官訊問時供稱：那時候3天，因為前面1天的飯店錢跟後面1天的飯店錢都是我出的，所以1,000元是欒穎幫我分擔的飯店錢，欒穎問飯店錢要給我多少，我說隨便等語(見偵字第25838號卷第59頁)。惟同日到庭之欒穎則仍證稱：他給我0.3公克的「安非他命」，我印象中就是當時我在警詢跟檢察官訊問時的說法，至於「旅館費用是另外的」，他叫我分擔多少及怎麼給付我忘記了等語(見偵字第25838號卷第61頁)。如果無訛，則欒穎於偵查中並未主動提及分擔旅館住宿費用一事，係於被告主動提及分擔旅館費用一事時，欒穎仍否認此1,000元係分擔旅館住宿費用一節，並陳稱「旅館費用是另外的」，若確有以此1,000元分擔旅館費用之事，欒穎理應印象深刻，似無輕易否認其事之必要。
再者，欒穎於第一審審理時證述：其曾經跟被告碰面，一起投宿位於○○市○○區○○路0號的旅館，不確定是誰訂旅館、旅館費用如何分擔，112年4月9日至10日間，其在「藝築文旅」有施用被告帶來的毒品0.3公克，所以有轉給被告1,000元。其對當時我們如何分攤、是用LINE PAY分攤住宿費用還是安非他命的部分，真的不確定，但很確定當時有LINE PAY給他1,000元分攤某個東西的費用，其在偵查中確實有陳述1,000元是0.3公克甲基安非他命交易的代價，價格是由被告決定。其跟被告沒有什麼金錢往來，如果有的話就是LINE PAY上有的紀錄，就是分攤費用，如分攤旅館、毒品的費用、威爾鋼及一些工具的費用，分攤毒品費用的意思，就是被告給其毒品，其給被告錢等語（見第一審卷第133頁至138頁）。
衡諸欒穎於警詢、偵訊、第一審審理時，似均明確指證其與被告一同投宿於「藝築文旅」時，被告曾交付0.3公克之甲基安非他命予欒穎施用等節，其就此部分所述情節大體一致，並無明顯渲染、誇飾情事。而欒穎確實於112年4月11日上午2時25分許，以LINE PAY轉帳1,000元至被告帳戶之事實，為被告所不爭執，且有相關之LINE對話紀錄及交易明細在卷可憑。再依欒穎與被告之LINE對話紀錄所示，欒穎於112年4月11日凌晨0時13分，即向被告表示：「我先回家休息一下，讓你們倆人專心好好玩」，嗣欒穎於112年4月11日凌晨2時25分許，以LINE PAY轉帳1,000元至被告之LINE PAY帳戶後，並於同日凌晨2時40分與被告對話「已安全到家，雖然有些落寞，但還是謝謝你的陪伴，希望下次再約」（見偵字第15583號卷第59、73頁）。欒穎既已於112年4月11日凌晨0時13分先行離去「旅居文旅」，而未實際留宿於「旅居文旅」，則其離去後所支付之1,000元是否係分攤住宿費用？尚屬有疑。稽之欒穎於警詢、偵查中一致證稱，該1,000元係支付向被告取得0.3公克甲基安非他命之對價一節，雖於第一審審理中，於交互詰問被告在場時證稱：不確定1,000元係分擔甲基安非他命或住宿費用等語，其前後證述雖非全然一致，然此不確定之說詞，是否礙於被告在場而有所保留之陳述？與事實是否相符？事實審法院可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。究竟欒穎支付被告前揭1,000元，係給付購買0.3公克甲基安非他命之對價？或係分擔旅館住宿費用？如確有分擔旅館住宿費用一事，其等如何分擔，計算之基礎為何？欒穎僅分擔1,000元是否合理？均有不明。此攸關被告是否販賣甲基安非他命予欒穎之認定，自應根究明白。原判決以欒穎使用LINE PAY轉帳1,000元予被告之原因，究係分擔住宿費用或是給付所施用甲基安非他命之費用，證述內容前後不一為由，逕認難採為認定被告於公訴意旨所載時、地販賣甲基安非他命予欒穎之依據，尚嫌速斷。㈢欒穎就其與被告間之LINE對話紀錄中所提及之內容及交易毒
品暗語，於偵訊時證述：「（問：〈提示警局所摘錄欒穎通訊軟體LINE與暱稱『謝小樂』《按即被告》對話紀錄編號（1)-(5)〉請問你手機内通訊軟體LINE與暱稱『謝小樂』於112年4月9日至10日上面有『我要拿東西給我朋友』、『我貼在胯下』、『東西不在我身上啊』是何意？『東西』是指何物？『紅紅』是誰？）答：這些話都是『謝小樂』講的，東西應該是安非他命，這是不成文的習慣。這是指『謝小樂』把安非他命放在胯下，我不確定那個東西要給紅紅或是誰，但我不知道紅紅是誰，只知道是『謝小樂』的一個朋友。」、「（問：〈提示上開對話紀錄（21)-(26)〉，『來拿東西』、『要20個以上才能算到1350』、『他們都給錢了所以當天就要拿到東西』、『西門散的我最低隨時可以拿的大概2000』是何意？）答：我有印象，這是我跟謝松霖認識之後，他有說如果我之後有需要拿安非他命可以找他，他會給我一個比較優惠的價格，他有解釋說一般都要拿到20個以上，這樣才可以有平均1個1350元的優惠，20個就是20克。」等語（見偵字第15583號卷第83頁、第129至130頁），欒穎似能就其與被告之對話紀錄與毒品買賣暗語為合理、合情之具體證述。又依前揭對話紀錄，欒穎於112年4月15日18時09分，向被告表示：「兩個，謝謝你 」，被告隨即答稱：「LINE PAY 先給我」(見偵字第15583號卷第82頁)，被告自承：兩個是指2公克的甲基安非他命等語(見第一審卷第64頁)，則被告是否習以LINE PAY作為買賣毒品之付款方式？亦值研求。原判決對該等不利於被告之證據，未詳加勾稽、析究，並於理由說明其論斷之依據，而將各項證據割裂觀察，徒以欒穎之指證存有瑕疵，復認各相關證據資料不足以作為補強證據為由，遽認不能證明被告有被訴犯行，有調查職責未盡、理由欠備之違法。
㈣被告於警詢中坦承：其剛從臺灣臺北地方檢察署出來，帶一
個(1公克)甲基安非他命過去，因身上沒有施用工具，向欒穎借用針具及吸食器，其係把甲基安非他命貼在胯下避免查緝等語(見偵字第15583號卷第10至11頁)。如果可信，被告確曾攜帶甲基安非他命至「藝築文旅」與欒穎見面。而依欒穎與被告於112年4月10日上午8時35分至同日上午9時2分之LINE對話紀錄所示，其內容：「A：我害怕啊啊啊啊啊」、「
B：我現在也很猶豫」、「A：不應該我這個很準，而且他要求那麼多」、「A：幹最後說沒感覺硬補多或是要把錢要回來，這沒完沒了」、「A：昨天打完針到現在不會是那種狀態，當我第一天打針」、「A：需要打電話給你支援你或是什麼叫櫃檯打上去之類跟我說我處理」、「A：這種狀態我都叫櫃檯打內線，因為內線除了時間到或臨檢基本不會響」、「B：我已經做出決定，你回來」、「A：我抽完菸上去」、「B：你先回來，直接當面跟你說」、「B：你不要先走，跟我一起」（見偵字第15583號卷第57、71頁），似有另1人在被告與欒穎共處之「藝築文旅」房間內時，且該人似因施用毒品而發生狀況，被告甚且言及「最後說沒感覺硬『補多』或是要『把錢要回來』，這沒完沒了」等語，惟依被告與欒穎之前揭對話，尚無從推認該人施用之毒品係由何人提供，且亦無從得知欒穎有自行攜帶甲基安非他命至「藝築文旅」。原判決逕依前揭對話，據以說明：該人係施用欒穎所攜帶之甲基安非他命，且欒穎入住「藝築文旅」房間時，可能自行攜帶甲基安非他命而無需向被告索取施用等語(見原判決第4、5頁)，而為有利於被告之論斷理由，並未說明所憑依據，同有理由欠備之違法。
三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決違誤，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 27 日