最高法院刑事判決115年度台上字第2673號上 訴 人 賴建銘
蔡承祐（原名：蔡秉勳）上 一 人選任辯護人 王聖傑律師
黃驥律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年2月3日第二審判決（114年度上訴字第1287號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第2158、2159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人蔡承祐（原名蔡秉勳）有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載，於民國114年1月10日販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包未遂犯行、上訴人賴建銘有事實二㈠㈡所載，於114年1月10日、114年1月11日分別販賣第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予蔡承祐【其中事實二㈡部分為未遂】等犯行，因認蔡承祐所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑9月，並為沒收之宣告；賴建銘事實二㈠所為係犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年；事實二㈡所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，定應執行有期徒刑2年6月，並為沒收（追徵）之宣告。上訴人等均僅就第一審判決關於其等量刑部分提起上訴，原審審理後，撤銷賴建銘事實二㈠部分之刑，改處其有期徒刑1年6月，另維持第一審判決關於賴建銘事實二㈡部分及蔡承祐之量刑，駁回蔡承祐在第二審之上訴及賴建銘事實二㈡部分在第二審之上訴，就賴建銘撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，改定應執行有期徒刑2年2月，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人等之上訴意旨，分述如下：㈠蔡承祐部分：
⒈原判決以伊供出毒品來源因而查獲賴建銘，認為伊符合毒品危
害防制條例第17條第1項之規定，但依伊協助警方順利查獲上游之情節，應依規定免除其刑，原判決僅減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
⒉原判決並未審酌伊前未曾有毒品相關之前科，本次販賣毒品之
行為僅1次，販賣毒品數量不多，市值僅新臺幣1萬元，且已被員警誘捕查獲，毒品並未流入市面，且伊協助員警查獲本案毒品上游賴建銘，犯後態度良好，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦適用法則不當。
㈡賴建銘部分：⒈伊販賣毒品對象僅1位，次數為2次，犯罪時間短暫，情節輕微
，侵害社會法益之程度低，惡性尚非重大。誠如原判決所明揭，伊並非大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」販毒者，惡性及犯罪情節與大毒梟或中盤販毒者有重大差異，犯罪情節尚非重大，且伊之前並未有前科，又有正當工作，僅因債務經濟負擔沈重，年僅24歲，為增加收入致一時失慮而罹法典，非至惡之人，復已經真誠反省，並無再犯之可能。伊為家中經濟支柱，須扶養眼睛有殘疾之妻子、無工作能力之母親，以及身心障礙之父親，倘伊入獄，將使2個家庭之生計瞬間陷入困頓，恐衍生更多社會問題，客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之特別情狀，原判決未就事實二㈡之販賣第三級毒品未遂部分，同適用刑法第59條之規定酌減其刑及未依刑法第57條所列應審酌之一切規定妥適量刑，所處之刑違反比例原則、罪刑相當原則，有適用法則不當之違誤。
⒉伊就事實二㈡販賣毒品未遂部分，自偵查開始即供出毒品上手係
暱稱「大海撈錢」、「湯包」之人，惟偵查機關因特殊原因，一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，而無法告知法院有無供出上游而查獲之事，事實審法院非不可依據現有證據資料，從寬認定本案業經查獲上游，但原判決逕以偵查機關之回函內容，即率予認定伊不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將偵查機關不作為之不利益歸於伊來承擔，有調查職責未盡、未對有利、不利之證據，一併加以注意，以及判決理由未備之違誤。
四、惟：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。法院對於案件是否因而經偵查機關查獲，係法院依職權得以認定之事項。原審本此相同見解，依桃園市政府警察局大溪分局114年7月22日溪警分刑字第1140019895號函覆以「因暱稱『店小二』、『下海賺錢湯包』之真實身分仍待查證，俟查明犯罪嫌疑人之真實身分及辦理移送後，再行函復貴院」等旨，認定本案賴建銘事實二㈡雖有供出毒品之來源，但尚未查獲，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之要件，核屬其本於卷內直接或間接證據調查之結果，依經驗法則、論理法則定其證據取捨所為之認定，經核與卷內資料相符，復已詳述其理由，於法並無不合。㈡前開減輕或免除其刑之規定，旨在促使供出毒品來源以達防止
毒品泛濫、擴散之效，已如前述，原判決已具體斟酌蔡承祐之犯罪情節、犯罪所生危害，以及供出毒品來源因而破獲之情節所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情，裁量蔡承祐不予免除其刑之理由甚詳（見原判決第7頁），尚無裁量怠惰或裁量濫用之情事，難率指其適用法則不當。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，就蔡承祐及賴建銘事實二㈡部分如何認定第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持此部分第一審量刑之論據；就賴建銘事實二㈠部分，以第一審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定違背法令，因而撤銷第一審所處之刑，並具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含賴建銘販賣毒品情節、犯後之態度及其家庭生活等一切情狀，改處較輕於第一審所處之刑並就其上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑改定較輕於第一審所定應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定酌減蔡承祐事實一及賴建銘關於其事實二㈡犯行之刑，已說明如何認定上訴人等上開部分並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第9至10頁），經核於法尚無不合。
五、上訴人等之前揭上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使及原判決說明之事項，持憑己意而任意指摘，非適法之上訴第三審之理由。上訴人等之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 陳芃宇法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 7 月 20 日