最高法院刑事判決115年度台上字第2679號上 訴 人 林友祥選任辯護人 王聖傑律師上 訴 人 李子得上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月14日第二審判決（114年度上訴字第1250號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第4022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決以上訴人林友祥、李子得經第一審判決認定均有如其犯罪事實欄一之㈠所載犯行，及林友祥另有犯罪事實欄一之㈢、㈣之犯行，因而依想像競合規定從重論處上訴人等共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，林友祥另論處販賣第三級毒品1罪刑及轉讓偽藥1罪刑，並分别諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵，另就林友祥前揭不得易刑處分之製造及販賣部分，定應執行刑。上訴人等均明示僅就上開判決之量刑部分提起上訴，林友祥另就製毒犯罪所得之沒收亦一併提起上訴，經原審審理結果，認為第一審之量刑及沒收並無違法或不當，乃予維持，而駁回上訴人等在第二審之上訴（上訴人等另持有第三級毒品純質淨重5公克以上即不得上訴第三審之確定部分，業經檢察官依法執行，非本院審理範圍）。已詳述其審酌之依據及理由。
二、上訴意旨：
㈠、林友祥上訴意旨略以：①伊始終坦認犯行，製毒數量有限，且僅負責購買製毒原料，涉案程度未深，過往亦無任何製毒、販毒等前科，素行尚屬良好，係因扶養未成年子女所需，一時失慮誤觸法網，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕科處宣告刑，復未按照司法院刑事案件量刑及定執行刑參考要點科處較輕之宣告刑及酌定較輕之執行刑，顯有不當。②伊雖因製毒獲利新臺幣100萬元，然因負責購買製毒原料、相關製毒物品，及共犯報酬，亦支付諸多成本，又需負擔家中經濟所需，原判決未斟酌上情，考量是否過苛，仍維持第一審全額宣告沒收之判決，亦有未洽云云。
㈡、李子得上訴意旨略以：伊僅係負責承租房屋作為製毒工廠，並未實際參與製造，第一審判決之量刑，卻認為伊亦受林友祥指示為製毒等犯罪分工，此錯誤評價已影響量刑結果，原判決未予糾正，仍維持第一審未充分評價伊實際參與程度較輕等情狀之量刑，顯有違誤。又未斟酌伊並非牟取暴利，而係圖購買供己施用之毒品始參與本案之犯罪動機，現已深切悔悟，且需扶養兩名未成年子女等情節，未依刑法第59條規定酌減其刑，洵非允當云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘其以被告之責任為基礎，並說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用其裁量權限之情形，即不得任意指為違法。本件原判決審查第一審判決已具體說明如何以各上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別處不等宣告刑，對於林友祥製造及販賣部分所處徒刑，已充分考量各罪侵害法益之異同、犯罪時、空密接程度、刑罰邊際效應，及其復歸社會可能性等一切因素，本於恤刑理念酌定應執行刑之理由，認其科刑尚稱妥適，而予維持，復就上訴人等之犯罪情節，敘明何以在客觀上尚無足以引起一般人同情的特殊原因、環境或背景等因素，且其等所犯之罪，俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低處斷刑，已非嚴峻，而無情輕法重之處，均無適用刑法第59條酌減其刑餘地等旨。核其刑罰之裁量，已兼顧上訴人等各自犯情及犯後態度等有利、不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑及數罪併罰之規定範圍，亦與罪刑相當原則無悖，於法尚無違誤。況是否依刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可指。另司法院刑事案件量刑及定執行刑參考要點，雖可供法院量刑之參考，尚非有拘束法院適法裁量之權限。上訴人等仍執前詞，指摘原判決之科刑違法，均非合法第三審上訴理由。
㈡、本件上訴人等僅就刑之一部提起第二審上訴，原判決乃以第一審判決認定之犯罪事實及論罪，作為其量刑審查之基礎，自係將李子得僅負責租用製毒工廠即第一審認定之分工事實納入考量，且第一審判決之犯罪事實欄亦詳實記載李子得基於製造毒品之犯意聯絡，依林友祥之指示承租製毒工廠，林友祥則提供製毒所需器具及原料，由共犯張謙敬（所涉已判處罪刑確定）負責將毒品原料、果汁摻混及分裝成毒品咖啡包等情，並在量刑時，衡酌共犯3人各自在製毒過程之參與程度，對李子得與張謙敬依林友祥指示之分工部分，係載為張謙敬、李子得受林友祥指示負責租屋「或」製造毒品等情（見第一審判決第13頁第6至7行)，而非租屋「及」製造毒品，應僅將2人各自負責之分工內容合併予以簡要記載，並非認為李子得除租屋外，亦負責製毒而併為量刑之評價，李子得上訴意旨執此指摘原判決之量刑違誤，顯有誤會，同非適法第三審上訴理由。
㈢、刑法沒收，係基於徹底剝奪犯罪所得，使任何人皆不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因之考量，自不問其犯罪成本，均應沒收。原判決對於林友祥本件製毒之犯罪所得，已說明其因製毒而支付購買原料、用具等花費，均屬沾染不法之犯罪成本，當然不予扣除，仍應全部宣告沒收，縱林友祥自陳家庭經濟困頓等情屬實，亦非可據此認為沒收宣告有過苛之虞，否則豈非肯認因經濟困頓而製毒牟利之動機，既與人民法律感情相違，亦無法達到防制毒品危害之目的等旨，核於法無違，林友祥仍持相同之說詞，徒憑己見，任意指摘製毒犯罪所得之沒收不當，洵非有據。
㈣、是上訴人等前揭及其他上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已明確論斷說明之事項，仍執陳詞，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首開規定及說明，其等關於製造、販賣等重罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人等前開製造重罪部分既從程序上予以駁回，則與製造毒品部分具有想像競合關係之持有第二級毒品等輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，此部分上訴，亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 7 月 20 日