最高法院刑事判決115年度台上字第2680號上 訴 人 陳品霖上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月12日第二審判決（114年度上訴字第5666號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人陳品霖有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之各犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共2罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決認定上訴人有如事實欄所載之各犯行，係依憑上訴人所為：有於事實欄所載之時間，分別交付第二級毒品大麻菸草12公克及大麻菸油12支給姜尚佑，並各收取新臺幣（下同）14,000元、42,000元之供述、證人姜尚佑之證述、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話內容截圖、毒品證物檢驗報告等證據資料，逐一剖析、相互印證，復載敘：⑴上訴人於本件毒品交易中，與姜尚佑議定交易毒品數量及價金，並交付毒品暨收受價金，客觀上所為皆是販賣毒品之構成要件行為。又上訴人與姜尚佑僅係同事，並無深交，卻甘冒遭查緝之風險，特地至基隆市中山區拿取毒品或尋訪毒品上游，再將所取得之毒品送至基隆市暖暖區給姜尚佑，甚至在姜尚佑給付價金前先出資購入毒品，無端耗費自身勞力、時間、費用，主觀上顯有藉販賣大麻以營利之意圖，論斷如何認定上訴人所為該當販賣毒品犯行；⑵姜尚佑所稱：大麻菸草1公克約1,500元，但上訴人1公克僅收其1,166元。
另依其與上訴人間之LINE對話內容，其似係委託上訴人購買毒品云云，何以不足為上訴人有利之認定等旨之理由。復就上訴人否認犯行之辯解，如何不足以採信，亦於理由內詳為論述、指駁。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違。又依卷附上訴人與姜尚佑於民國113年4月23日LINE對話內容截圖顯示，上訴人於2時1分傳送：「今天能先跟你拿一萬嗎？沒意外後天到貨」之訊息，姜尚佑於2時41分回以：「我直接給你阿」，並於10時42分傳送：「等一下拿42,000給你」等情，堪認上訴人業與姜尚佑達成該次毒品交易之價款為42,000元之合意，否則姜尚佑不會在上訴人商請預支部分價款時，即表示可給付42,000元。至上訴人於當日中午過後與姜尚佑碰面收受42,000元時，有無同時交付毒品，與其及姜尚佑間是否已議定該次毒品交易價格之認定無涉。從而，縱姜尚佑於偵查中稱：其於113年4月23日給上訴人42,000元時，上訴人交付12支大麻菸油等語，與原判決認定上訴人先向姜尚佑取得款項後，再向上游取得毒品交付等情，未盡相符，亦於判決本旨不生影響，尚難指為違法。上訴意旨漫言其係幫姜尚佑代購毒品，且其收取之款項低於行情，難以販賣毒品罪相繩。另原判決認定其就113年4月23日毒品交易之價格與姜尚佑達成合意乙節，亦有證據上理由矛盾之違法云云，尚難憑為上訴第三審之適法理由。
被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重
於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在使被告不必擔心會被判處較重之刑而畏懼上訴，以保障其上訴權之行使。惟我國刑事訴訟之上訴制度，除維護被告之審級救濟權利外，亦有兼顧實體真實之發現，及糾正違法失當判決之功能，而正確適用法律本為法官之義務，故同條項但書亦明定因原審判決適用法條不當而撤銷者，則無上開不利益變更禁止原則之適用。所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，予以充分評價。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬適用法條不當，上訴審自可撤銷改處適當之刑，不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則規定之限制。原判決依審理結果，就上訴人上開犯行何以並無犯罪情狀顯可憫恕、科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，如何不應依刑法第59條之規定酌減，詳予闡述，並以第一審依該規定酌減，有適用法條不當之情形，而撤銷第一審判決等節，已於理由內論述說明綦詳，核其論斷於法尚無不合。上訴意旨泛言原判決未詳述第一審適用刑法第59條規定有何不當，逕予撤銷，已有不當，且量處較第一審為重之刑度，亦有違不利益變更禁止原則云云，並非上訴第三審之合法理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 7 月 20 日