最高法院刑事判決115年度台上字第2759號上 訴 人 鄭湧宣
陳進義
謝 磊上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月11日第二審判決（114年度上訴字第315號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第1860號、113年度少連偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審(即鄭湧宣、陳進義、謝磊三人以上共同詐欺取財未遂罪即第一審判決附表三編號2至33、35至38所示犯行)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人鄭湧宣、陳進義、謝磊(下稱鄭湧宣等3人)有如第一審判決事實欄（包含其附表〈下稱附表〉一至三）所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於鄭湧宣等3人此部分所處之刑部分之判決，駁回鄭湧宣等3人明示僅就此部分量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠鄭湧宣部分：
原判決以鄭湧宣所犯本件加重詐欺犯行，經依法減輕其刑後，最低法定刑度不重為由，認無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，將「犯罪情狀可憫」之判決形式化、機械化，而未予酌量減輕其刑。又以認罪時間差異作為量刑區隔，復未具體說明其量刑之裁量基準，量刑顯然過重，違反比例原則及平等原則，且有理由欠備之違法云云㈡陳進義部分：
陳進義坦承犯行，所為加重詐欺犯行係屬未遂，被害人未受財產上損失，對社會治安及經濟穩定危害有限，犯罪情節尚非重大。又陳進義為家中經濟重心，需要照顧家中身心障礙長輩，倘入獄執行，則家中長輩乏人照顧，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未審酌上情，未予酌量減輕其刑，亦未斟酌刑法第57條各款所定量刑因素，致量刑及定應執行刑均過重，有違比例原則，且有理由欠備之違法云云。㈢謝磊部分：
謝磊坦承犯行，雖曾丟棄供犯罪所用之手機，惟湮滅自身罪證不應作為從重量刑之事由。又其所為加重詐欺犯行係屬未遂，被害人未受財產上損失，對社會治安及經濟穩定危害有限，犯罪情節尚非重大。且謝磊為家中經濟重心，需照顧家中罹病長輩，倘入獄執行，則家人頓失所依，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未審酌上情，未予酌量減輕其刑，亦未斟酌刑法第57條各款量刑因素，致量刑及定應執行刑均過重，有違比例原則，且有理由欠備之違法云云。
四、經查：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：鄭湧宣等3人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，難認有情輕法重之情。況鄭湧宣等3人所為分工乃詐欺集團內不可或缺之角色，惡性非輕，難認其等所為有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，而得認犯罪情狀顯可憫恕，是鄭湧宣等3人均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨。依上開說明，於法並無不合。
原判決復載敘：第一審審酌鄭湧宣等3人擔任一線「機手」，犯罪情節重大，雖非管理階層，其等之角色、地位可非難性高，陳進義承租「鳳山機房」，分工程度較高。其等加入本件詐欺集團之時間，以及陳進義始終坦承犯行，而鄭湧宣於警偵訊初始否認犯行，遲至偵訊末尾始坦承其事，謝磊雖於警詢、偵訊坦承犯行，然於警方搜索時有丟棄手機之滅證行為等犯後態度等一切情狀，而分別為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。並分別審酌鄭湧宣等3人所犯之罪之罪質、犯罪手段、犯罪時間、對被害人所造成之具體影響等各節，為整體評價後，分別定其應執行之刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，並依法定其應執行之刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，並無違反比例原則、罪刑相當原則。鄭湧宣等3人前揭上訴意旨，均泛指：原判決未酌量減輕其刑，且量刑過重違法云云，均非適法上訴第三審之理由。
五、綜上，本件鄭湧宣等3人之上訴意旨，均係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件鄭湧宣等3人關於三人以上共同詐欺取財未遂罪(即附表三編號2至33、35至38所示部分)及參與犯罪組織罪(即附表編號三編號13、6)部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又鄭湧宣等3人想像競合所犯刑法第212條、第220條第2項之偽造準特種文書罪(即附表三編號2、4至18、20至33、35至38所示犯行)及行使偽造準特種文書罪(即附表三編號3、19所示犯行)，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。鄭湧宣等3人所犯關於三人以上共同詐欺取財未遂罪及參與犯罪組織罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯偽造準特種文書罪及行使偽造準特種文書罪，即無從併為實體上審理，應逕從程序上予以駁回。
貳、不得上訴第三審（即鄭湧宣3人成年人故意對少年共同犯傷害罪）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，依同條項但書規定，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。又民國112年6月21日修正公布、同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款，已增列刑法第277條第1項之傷害罪為不得上訴於第三審法院之案件；且為配合該次修正，刑事訴訟法施行法增訂第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。而刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，自不因有刑法總則或分則之加重而有不同。
二、卷查，本件係於前揭修正條文施行後之113年12月11日始繫屬於第一審法院（以第一審法院收案章之日期為準，見第一審卷第5頁）；且原判決認定：鄭湧宣等3人係犯成年人故意對少年共同犯傷害罪，雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，依上開說明，仍屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之傷害罪，又無同條第1項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，自不得上訴於第三審法院。鄭湧宣3人猶就此部分提起上訴，於法不合，應予駁回。
又上開不得上訴之規定乃法律之明文，不因原判決正本教示欄誤載「如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀」之旨而受影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 20 日