最高法院刑事判決115年度台上字第2862號上 訴 人 林正原上列上訴人因妨害秩序案件，不服福建高等法院金門分院中華民國115年1月20日第二審判決(114年度上訴字第12號，起訴案號：
福建金門地方檢察署113年度調偵字第118號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人林正原經第一審判決依想像競合犯，從一重論處成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴下手實施罪刑，並諭知沒收後，檢察官及上訴人均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決所處刑之部分，改判量處有期徒刑7月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：其所涉情節較同案被告即首謀許願 (經判刑確定) 輕微，且事後積極與被害人和解，犯後態度良好，原判決未詳予審酌刑法第57條所列各款情狀，量處較許願為重之刑度，有理由不備及牴觸罪刑相當原則之違法。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，具體說明上訴人持球棒施強暴之參與情節，犯後坦承犯行且與告訴人等成立和(調)解並付訖賠償金額之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況等各情，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已較第一審為輕，並兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。又同案被告間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴人與同案被告之量刑因子本未盡相同，其執許願之量刑，指摘原判決對其量刑過重，難認有據。
五、依上所述，上訴意旨無非係單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於妨害秩序部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第277條第1項傷害部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 何俏美法 官 黃紹紘法 官 陳如玲法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 7 月 16 日