最高法院刑事判決115年度台上字第2907號上 訴 人 謝 曈選任辯護人 周仲鼎律師
張茗翔律師上 訴 人 何品杰
許晉逞
徐玉龍上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年4月15日第二審判決（114年度上訴字第1043號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第3532、4948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人謝曈、何品杰、許晉逞、徐玉龍犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判論處謝曈、何品杰、許晉逞、徐玉龍共同犯傷害致人於死罪刑，均已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決主要係依憑上訴人等所為不利於己之供述，佐以證人王俊閔、鍾郭瑛珊、張智揚、楊幼梅、鑑定證人曾柏元之證詞，及卷附謝曈與徐玉龍之LINE對話紀錄、解剖報告書、鑑定報告書、法務部法醫研究所函文等證據資料，本於事實審之推理作用，認定上訴人等確有原判決事實欄所載之本案犯行，並說明謝曈所辯：其不在第三現場（即合樂露營區福利社辦公室外），也沒有指揮其他人；許晉逞辯稱：沒有於第三現場動手毆打被害人張世奇云云，如何不可採信；王俊閔、沈清全、鍾郭瑛珊之部分證言，如何不足為上訴人等有利之認定而不予採取等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。謝曈上訴意旨無視原判決前開論述，徒以：㈠證人鍾郭瑛珊、徐玉龍嗣後翻異而為謝曈有利之證言，㈡扣案電鑽底部並無採得DNA，㈢法醫檢驗結果稱平底鍋亦可能造成被害人頭部傷勢，而無視證人何品杰、徐玉龍、王俊閔、鍾郭瑛珊均證稱謝曈有持電鑽毆打被害人，卷附解剖報告書及法醫曾柏元證詞均認被害人頭部淤傷可能係遭電鑽之蓄電池座擊打造成；又以徐玉龍、許晉逞供稱謝瞳並未前往第三現場，而無視證人王俊閔、張智揚、何品杰、楊幼梅、鍾郭瑛珊均證稱謝曈有於第三現場攻擊被害人之證言，徒憑己見，任意指摘；再以與謝曈犯罪事實認定無關之王俊閔有無參與本件犯行，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。何品杰、許晉逞、徐玉龍上訴意旨，則均無視原判決就所以認定其等於各現場參與犯行之情形，業已臚列各項證據並說明所以得心證之理由，乃其等仍各持陳詞，何品杰辯稱其於第一現場（即合樂露營區福利社櫃臺前）未持平底鍋攻擊被害人；許晉逞辯稱其未於第三現場毆打被害人，王俊閔亦證稱其未於第三現場毆打被害人；徐玉龍辯稱其與被害人不熟識亦無仇恨，並無動手毆打被害人，其於案發現場係在阻止悲劇發生，不得論以傷害致死罪刑云云，對於原判決採證認事職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
三、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項，刑法第57條已明定科刑時「應審酌一切情狀」，並列舉科刑時尤應注意之10款情狀，故法院量刑時，自應綜合考量一切量刑因子，不能偏執一端，且刑法第57條明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀（如犯罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等）」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事政策有關之「一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）」，亦即先以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出一定之上下限幅度，於該上下限幅度內，繼而考量「一般情狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以微調並具體決定被告之刑種、刑度（刑量）、是否應處實刑抑或給予緩刑或易科罰金之機會，以及是否宣付保安處分等宣告刑，方屬適當，故犯罪情狀乃量刑之最重要因子，而一般情狀則為量刑之次重要、微調因子。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，故法院若認不合上開規定，而未依該規定酌量減輕其刑，縱未說明其理由，亦不能指為違法。原判決已敘明如何以謝曈之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之理由，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌謝曈於本案共犯結構中屬主要角色，對犯罪支配程度甚高，及其犯罪之動機、犯罪手段、所生危害、迄至原審審理時始坦承本件犯行，並於原審審理時與被害人家屬達成調解，謝曈依約支付新臺幣120萬元之犯後態度等情狀，所為量刑核屬事實審裁量之事項，尚難指為違法。謝曈上訴意旨徒以其於第一審、原審時坦承犯行，深知悔悟，並與被害人家屬達成和解、全數賠償，犯後態度良好，且經營露營區、僱用多名員工，非以犯罪為生之人，相較於其他同案被告尚未賠償完畢，指摘原判決未審酌上情，量刑較諸其他同案被告為重、未依刑法第59條規定酌減其刑係屬違法云云，顯係無視其犯罪情狀，徒以其犯後態度等一般情狀，就原判決已審酌事項及屬原審量刑、酌減其刑與否職權之適法行使，任意指摘，及為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。何品杰上訴意旨空言原判決量刑過重，並未具體指出原判決關於量刑部分有何違法或不當，亦非上訴第三審之適法理由。
四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。原審於審判期日，審判長詢問「有無其他證據請求調查？」「尚有無其他有關科刑事項的證據要提出法院或聲請調查、審酌？」時，徐玉龍及其原審辯護人均稱「沒有」（見原審卷四第146至147頁、第153至154頁），乃於上訴本院後，徐玉龍始以其於被害人倒地後，有撥打電話叫救護車，為被害人施予CPR，並向救護人員陳述案發現場發生命案，主張其構成自首，應依法減刑云云，顯係在第三審提出新事實，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認上訴人等之上訴均為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 6 月 12 日