最高法院刑事判決115年度台上字第2941號上 訴 人 黃飛憲上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度上訴字第5835號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署114年度偵字第14368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人黃飛憲明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，維持第一審就上訴人所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪所處宣告刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。
刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明
上訴人本案犯行，如何有刑法第25條第2項減刑規定之適用，並說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列情狀而為量刑，尚屬妥適，並無不當等旨；復就上訴人上訴意旨主張其始終坦承犯行，復與被害人和解並獲得宥恕，及其因母親罹癌，經濟壓力巨大，屬經濟上弱勢等情，俱未經第一審未審酌，所為量刑過重云云，如何認為無理由等情，亦詳為論述。經核原審維持第一審量定之刑罰，既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條規定，執為第三審上訴之理由。況原判決亦已詳敘何以不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨漫指原判決量刑過重，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，並非上訴第三審之適法理由。
第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，
故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審準備程序及審理時均明確表示不主張中止未遂，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。況稽之卷內資料，上訴人點火後，並無積極之防果行為，僅因火勢延燒而受熱疼痛，始將汽油彈放置於柏油路面上，並因路面潮濕等因素阻礙，方未發生燒燬被害人住宅之結果等情，有上訴人之供述、第一審勘驗案發現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄、警方刑事案件報告書在卷可參。準此，足認上訴人所為乃屬普通障礙未遂，並無上訴意旨所指中止未遂之可言。
依上所述，應認上訴人關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪
刑部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之恐嚇危害安全罪刑部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 黃紹紘法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 6 月 8 日