最高法院刑事判決115年度台上字第2966號上 訴 人 陳韋勳選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月26日第二審判決（115年度上訴字第183號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第8892、9587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決事實欄（下稱事實）一之㈠部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳韋勳有其事實一之㈠所載，在社群軟體刊登暗示有毒品可出售之訊息及照片，適有警員執行網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝買家，雙方議定以新臺幣5000元價格，購買內含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙彈2支。嗣上訴人依約於民國114年4月2日18時30分，前往○○市○○區○○路0段000號碧湖公園內進行交易時，經警當場逮獲而未遂之販賣第二級毒品未遂犯行，因而維持第一審此部分論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年10月，並為相關沒收（銷燬）之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴。並說明：毒品危害甚烈，上訴人販賣第二級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，經依刑法未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，該罪最低10年以上有期徒刑之法定刑已大幅減輕，衡其並無刑法第59條所示犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者之情，上訴人上訴第二審主張依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由應予駁回。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：原判決未審酌伊從無前科，真實悔過，已回到伊父親公司上班，並戒除吸食大麻，暨本案犯罪情節，未依刑法第59條酌減其刑，顯有違法等語。並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其就事實一之㈠販賣第二級毒品未遂罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於事實一之㈡部分：上訴人就事實一之㈡所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，經第一、二審為有罪之論斷，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人併就上開部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 鄭富城法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 6 月 8 日