最高法院刑事判決115年度台上字第2號上 訴 人 李和鎂選任辯護人 黃智謙律師
蔡閔涵律師上 訴 人 廖昭喜原審辯護人 葛孟靈律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月3日第二審判決（114年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵續二字第2號），提起上訴（廖昭喜由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人李和鎂、廖昭喜有第一審判決事實所載，於民國102年4月間至104年7月間止，與法人行為負責人李文寬、黃頌慈、李錦波（均業經另案判處罪刑，上開3人先後擔任昇亞行銷實業有限公司之負責人，其中李錦波另擔任萬事通投資有限公司之負責人）共同以上開公司名義，向不特定人宣傳第一審判決附表（下稱附表）三所示之股票投資方案以招攬投資，約明支付與本金顯不相當之報酬，於期滿取回本金並取得報酬（年報酬6％至26％）而收受存款，所獲取之財物達新臺幣（下同）1億元以上（吸收資金之規模如附表五）之犯行，因認上訴人等係犯刑法第31條第1項前段、銀行法第125條第3項、第1項後段與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，各處有期徒刑1年10月、2年，並諭知李和鎂緩刑5年，於緩刑期間付保護管束並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付50萬元以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並均為沒收（追徵）之宣告。⒈檢察官僅就第一審判決關於李和鎂刑之量定以及緩刑諭知部分提起上訴、⒉廖昭喜僅就第一審判決關於刑之量定部分提起上訴、⒊李和鎂僅就第一審緩刑部分（緩刑所附負擔）提起上訴。原審審理後，撤銷李和鎂緩刑諭知部分，另維持第一審對上訴人等刑之量定，駁回檢察官其他部分以及廖昭喜在第二審之上訴，已詳敘其量刑及緩刑撤銷之依據及其理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人等之上訴意旨分述如下：㈠李和鎂部分：第一審已經審酌伊與游玉筠尚未和解之情而仍諭
知緩刑，原審重複以游玉筠未與伊和解之情，認為不宜諭知緩刑，有重複審酌同一事項之疑，且伊於原審復另外與李英鳳、周華瓊、翁穎霖、王泓淇達成和解，此屬新增之有利量刑因子，即應為有利於伊之認定。原審以上開投資人等與其達成和解之金額與其等損害不成比例而為不利於伊之認定，然和解本屬雙方為弭平紛爭，實現修復式司法意旨，依和解契約訂立者之自由意志而為，原審以上開理由撤銷伊緩刑之宣告，且未酌減伊之刑度，即非允當。況伊與游玉筠於114年10月22日達成和解並給付完畢，終獲游玉筠之原諒，游玉筠也表示不再追究。又伊育有一名女兒，年僅12歲，目前在醫院治療氣喘及異位性皮膚炎，明年初仍要住院開刀，且伊沒有前科，品行良好，已經準備參加職業訓練，依法院加強緩刑宣告實施要點所訂第2點，請求諭知緩刑之宣告。
㈡廖昭喜部分：原審一方面認為伊所犯之罪經第一審依刑法第31
條、第59條規定遞減其刑後，法定刑降為有期徒刑1年9月，但理由說明第一審僅量處伊有期徒刑2年，已屬低度量刑，所為論斷，有判決理由不備及理由矛盾之違誤。又伊與林丞博達成和解，林丞博業已自行向法院表示不願追究伊之責任，另周惠英、許梅英等人為伊友人，亦基於情誼而不追究伊法律責任，也不要求賠償，並請求法院從輕量刑，然上情原審均漏未審酌，僅於原判決說明上情並未動搖第一審量刑之結果，亦有判決理由不備之違誤。
四、惟：㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於綜合考量時固應載明刑法第57條各款所列情形之具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節，難謂有理由不備之違法。原審於量刑裁量時已審酌上訴人等曾經與部分被害人達成和解等情，對上訴人等有利、不利之量刑因子均併予注意，且詳予說明原審以第一審具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而處之刑，經綜合各項情狀及上訴第二審後對被害人所造成損害之填補態度以及有部分新增之和解情節，尚無從動搖第一審量刑之妥適性，因而維持第一審量刑之結果（見原判決第5至7頁），均屬其量刑職權之適法行使，難任指原判決理由不備或量刑違反比例原則。
㈡法定本刑經刑之加重減輕後形成處斷刑之框架，法院應於該框
架內決定宣告刑，處斷刑之框架與宣告刑當然不同，應予區辨。原判決說明廖昭喜處斷刑之最低度刑係有期徒刑1年9月，指其法定本刑有期徒刑部分經遞減其刑後之處斷刑框架中之最低度刑（計算式：7x12月x0.5x0.5=21月），以辨明其所宣告之刑（有期徒刑2年）為適法，無判決理由矛盾之可言。
㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，在檢察官已提起第二審之上訴指摘第一審諭知李和鎂緩刑失當之情形下，原審於審酌上情後認檢察官之上訴為有理由而撤銷第一審對李和鎂之緩刑宣告，自無違法之可言。況原判決已敘明如何認為李和鎂並無刑法第74條第1項所定宣告刑暫不執行為適當之情形（見原判決第8至9頁），所為論斷，核與卷內資料相符，亦無濫用職權之情事。至原審於審酌上開一切情形時，併敘明游玉筠於原審言詞辯論終結時尚未與李和鎂和解之情，係綜合當時一切情狀所為之適法職權行使，此為第二審採覆審制之必然結果，沒有重複評價之問題，併此敘明。
五、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑及撤銷緩刑宣告職權之適法行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且本件為程序判決，李和鎂上訴後提出與游玉筠成立和解之書面及陳報狀、其與新光醫院醫師之對話紀錄、非自願離職證明書、面試通知電子郵件，以及時尚美甲美睫眉藝養成班簡章，請求諭知緩刑，本院無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 2 月 2 日