最高法院刑事判決115年度台上字第2028號上 訴 人 張○○選任辯護人 陳建廷律師
張藝騰律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月16日第二審判決（114年度侵上訴字第102號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5098、5099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人張○○(詳細姓名、年籍詳卷)有如第一審判決犯罪事實一、二所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此所處之刑部分之判決(上訴人明示僅就此量刑一部上訴)，改判量處有期徒刑3年10月。
已敘述第一審判決所為之量刑，應予撤銷改判及量刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：上訴人有正當工作，因一時失慮，而為本件強制性交犯行，惟犯後已於原審審理時坦承犯行，依司法院所建置之事實型量刑資訊系統，以「審判中坦承犯罪」為量刑因子，所查詢他案之平均宣告刑，僅有期徒刑3年8月。況上訴人已於第一審判決後，與告訴人即被害人代號BK000-A110022(民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女)、告訴人即甲女之母(真實姓名、年籍詳卷)成立民事上和解，並賠償新臺幣25萬元，而獲甲女及其母之諒解，暨表達同意給予上訴人從輕量刑及併予宣告緩刑之意思，足認上訴人犯後態度良好，且有悔意，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有可堪憫恕之情，應認符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，並予從輕量刑，以及諭知緩刑之宣告，始符合罪刑相當及比例原則。原判決未依上開規定酌減其刑，復量處有期徒刑3年10月，且未併予宣告緩刑，其量刑過重違法。
四、惟查：
(一)刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。依第一審判決所認定，上訴人對於事發時年僅14歲之甲女所為之強制性交等犯罪情狀，已難認其有何特殊之原因與環境，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般人之同情。且上訴人上訴意旨所指犯後於原審審理時坦承犯行，以及於第一審與甲女及其母成立民事上和解等情，僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非客觀上有特殊原因足以引起一般人之同情而顯可憫恕之情形。原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定，惟已採為有利於上訴人之科刑事項而予審酌，自不違法。又上訴人於原審審理時，並未主張應適用上開酌減其刑之規定，且此非有罪判決理由之應記載事項，原判決未酌減其刑，且未說明理由，亦與理由不備之情形有別。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未依上開規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
(二)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。原判決說明：其係審酌上訴人已於第一審判決後，與甲女及其母成立民事上和解及給付賠償金額，並於原審審理時坦承犯行，以及甲女於原審審理時所表達之意見等一切情狀等旨，而為量刑。已斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。又罪責相當與否，是否違反公平、比例等原則，係以反映責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量刑之相比較，具體個案行為人之犯罪情節互異，無從單純比附援引他案之量刑情形，指摘本件量刑違法。況上訴人所犯為成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，其處斷刑上限為「有期徒刑15年」，此與刑法第221條第1項強制性交罪之法定刑上限「有期徒刑10年」，已大幅提高。自無從單純以其依憑「審判中坦承犯罪」為量刑因子，所查詢他案之平均宣告刑，指摘原判決有量刑過重之違誤。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
(三)刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。
原判決就上訴人所犯之罪，量處有期徒刑3年10月，已逾有期徒刑2年，依上開說明，自與得宣告緩刑之要件不合，原判決未予宣告緩刑，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，係徒憑己見，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就屬原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件關於成年人故意對少年犯強制性交部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
至原判決維持第一審關於論處上訴人所犯成年人故意對少年犯傷害罪所處之刑部分之判決，上訴人所提出之「刑事聲明上訴狀」及「刑事上訴理由狀」，並未明確聲明對此部分一併提起上訴。況上訴人此部分犯行，縱依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之傷害罪，既經第二審判決，又無同條第1項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，自不得上訴於第三審法院。原判決正本固未附記此部分「不得上訴」等文字，而有微疵，然上訴人所提出之上訴理由狀，既未提及此部分有何違誤，應認上訴人未就此部分提起上訴。且此非上述成年人故意對少年犯強制性交罪之有關係部分，自不在本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 楊皓清法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 6 月 24 日