最高法院刑事判決115年度台上字第2031號上 訴 人 戴錦松上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月2日第二審判決（114年度侵上訴字第78號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第45840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決援引第一審判決所載之事實、證據及理由，認定上訴人戴錦松有如其事實及理由欄所載對於身心障礙之A女、B女（人別資料均詳卷），分別為強制性交、乘機性交之犯行，因而維持第一審論處上訴人對心智缺陷之人犯強制性交罪、及犯乘機性交罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調
查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權。在被告否認犯罪並聲請傳喚證人之情形下，如於證明事實確有重要關係，又無客觀上無法接受詰問之情形而不能調查，或有其他不易調查之情事者，為保障被告對證人之詰問權，自應依法定程序令證人到場，使被告有詰問該證人之機會。否則縱以裁定駁回其聲請，或於判決理由內所有說明，或僅在審判期日就證人於審判外之陳述向被告提示或告以要旨，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，所踐行之調查程序，難謂適法。
㈡本件上訴人始終否認對心智缺陷之A女強制性交，及對B女乘
機性交之行為，並爭執A女於警詢時之供述屬傳聞證據而無證據能力，請求原審傳喚證人A女於審判期日到庭作證等語。原判決載敘經合法傳喚A女於審判期日到庭作證，惟A女具狀稱其為中度身心障礙人士，無法前往法院開庭等語；參酌負責本案社工於第一審陳報：家屬平日只准A女在住家附近走動，更遠的地方不會讓她外出等情；參以第一審勘驗A女警詢時陳述之情狀，認A女有因身心障礙致無法陳述之情事，而無強以拘提令A女到庭具結作證之必要。復因第一審勘驗A女受詢問製作筆錄時之完整錄影，經證明A女於警詢之陳述具有可信之特別情況，且本件非僅以A女警詢時之供述為認定上訴人犯罪之唯一或主要依據，因認A女於警詢時供述得作為證據等旨（見原判決第3至4頁）。並引用A女於警詢時所為上訴人在車上褪去B女外褲，摸B女胸部、下體（伸出左手食指做出食指上勾之手勢），及無視其拒絕，仍摸其胸部、下體（伸出左手食指做出勾狀手勢）等指述（見原判決第5、6至7頁），資與其他卷內事證互為補強證據，及指駁上訴人之辯詞。惟上訴人否認犯行，其與辯護人於原審即要求A女到庭作證，原審於民國114年10月7日、11月11日審判期日傳喚證人A女未到後，仍續為請求調查（見原審卷第117、133頁）。此對於上訴人有無為本件對心智缺陷之A女強制性交及乘機對B女性交之判斷，至關重要，足認上訴人聲請傳喚A女，應屬有據。又根據第一審勘驗A女警詢錄音錄影檔案結果，A女於警詢時神色正常，能理解員警問題，並能針對問題回答（見第一審卷第268至286頁）。原判決援引第一審勘驗A女警詢時陳述之情狀，說明A女因身心障礙致無法陳述，符合刑事訴訟法第159條之3第2款規定而有證據能力等語，已與卷附上開第一審勘驗筆錄之記載未合。且A女於本案發生後無明顯身心症狀，生活一如往常，無創傷情緒與反應，有桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案A女之摘要報告附卷可稽（見第一審卷第85頁），A女有無因身心障礙而無法陳述之情形，尚欠明瞭。原判決對於上開疑義，未予釐清究明，遽以A女上開警詢時所為證述具有可信之特別情況，僅於審判期日向上訴人提示A女之警詢筆錄並告以要旨，即採為不利於上訴人之判斷依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
三、以上為上訴意旨指摘所及。而原判決上揭違誤，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 楊智勝
法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 劉興浪法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 6 月 22 日