最高法院刑事判決115年度台上字第2048號上 訴 人 黃仁澔選任辯護人 彭英翔律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月21日第二審判決（114年度上訴字第1258號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度軍偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號2部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認定上訴人黃仁澔有其犯罪事實欄(下稱事實欄)一之㈡所載違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條論處上訴人如其附表(下稱附表)編號2所示以違反本人意願之方法使少年製造性影像罪刑及為相關沒收諭知部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)兒童及少年（下稱兒少）關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。從而，兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。再者，從法條字面意義解釋，本條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，不該當本條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，已經本院刑事大法庭作成114年度台上大字第1405號裁定在案，而屬本院最近一致之見解。
(二)事實欄一之㈡係認定上訴人明知被害人Α女（姓名詳卷）為14歲以上未滿18歲之少年，基於引誘使少年製造性影像之犯意，以Α女不顧自己(上訴人)感受、Α女只專注前任、自己(上訴人)沒有被信任等詞，使原無脫衣自慰意思之Α女與其視訊裸聊並脫衣自慰供其觀覽，過程中竟提升犯意為違反本人意願之方法使少年製造性影像之犯意，在Α女毫無所悉亦無從表達反對之情況下，以手機螢幕錄製方式製造性影像後，儲存在手機內等情；理由說明上訴人之行為已剝奪Α女是否同意被拍攝性影像之選擇自由，具有妨礙Α女意思決定之作用，無異壓抑其意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，屬本條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」；並論以上訴人犯該條項之罪（見原判決第4至6、9頁）。倘若無訛，上訴人是否係在Α女不知情之情況下以手機螢幕錄製方式製造性影像並儲存在手機內，復未在拍攝行為外另以其他手段壓抑或妨害少年之性隱私意思自由？客觀上亦無壓抑或妨害少年性隱私意思形成或決定之作用，而不符合本條例第36條第3項之加重要件？抑或上訴人於拍攝、製造性影像前傳送訊息(見原判決第9頁)予Α女，係意在引誘或以積極之方法促使Α女同意上訴人之拍攝，而該當於本條例第36條第2項之構成要件？原判決未予釐清，僅以上訴人未得Α女同意，以手機擷圖、螢幕錄製與Α女裸聊視訊過程之經過後，儲存在手機內，即認係以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像，而論以本條例第36條第3項之罪刑，自有適用法則不當之違法。
三、上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由。而原判決上開違背法令情形，影響事實之認定及法律之適用，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人有事實欄一之㈠、㈢所載違反本條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如附表編號1、3所示引誘使少年自行拍攝、製造性影像2罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可以佐證。
三、上訴意旨略稱：上訴人坦認犯行，有悔悟之心，且與Α女達成和解，犯後態度良好，Α女表示同意原諒上訴人，原審此部分之量刑過重，且未為緩刑宣告，有違比例原則、罪刑相當原則之違法等語。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人此部分所犯2罪，已敘明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依刑法第59條規定酌減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。核其量定之各刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人坦認犯行，已與Α女及告訴人Β女(Α女之母，姓名詳卷)和解並賠償，對造成Α女、Β女之影響，表現出悔意等情，併列為量刑審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或違反比例原則及罪刑相當原則之情形。再緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人所犯2罪之犯罪情狀，認無緩刑事由，未為緩刑之宣告，亦不違法。
五、上訴意旨係就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 6 月 29 日