最高法院刑事判決115年度台上字第2100號上 訴 人 王于豪
李晏岑上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月24日第二審判決（114年度上訴字第5357號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第42940號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王于豪經第一審判決論處如其附表一「罪名及宣告刑」欄所示之共同販賣第二級毒品未遂共3罪刑及定其應執行刑，並諭知相關之沒收及沒收銷燬後，提起第二審上訴，明示僅就量刑之部分聲明不服，並撤回關於犯罪事實、論罪及沒收部分之上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴（下稱甲判決），已載述審酌之依據及裁量之理由；另原審認定上訴人李晏岑有如原判決（下稱乙判決）犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於李晏岑部分之科刑判決，改判論處李晏岑如其附表一編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之共同販賣第二級毒品未遂共3罪刑及定其應執行刑，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，亦依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆核。
三、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。乙判決認定李晏岑有有前述共同販賣第二級毒品未遂之犯行，係依憑李晏岑於警詢、偵查中之自白，及共犯王于豪於警詢、偵查中之證詞，及卷內桃園市政府警察局龍潭分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等相關證據資料，敘明：李晏岑係因缺錢花用，已預見王于豪所「埋包」之物可能為毒品，為多賺一點錢，而與王于豪一起從事以埋包方式送交毒品予購毒者之工作，且李晏岑知悉王于豪受指示「埋包」之細節及獲利情形，並全程參與其過程，更於王于豪下車埋包時，在車上把風，可見李晏岑係意圖營利，以自己犯罪之意思，而共同參與王于豪之犯罪，因認李晏岑嗣後翻異否認犯行，辯稱：其主觀上不知情，係因不會開車而由王于豪搭載出門，欠缺幫助或參與犯罪之故意云云，王于豪亦改證稱：伊曾跟李晏岑說不知道埋包的是什麼云云，均難採憑等旨（見乙判決第4至8頁），此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反任何證據法則，亦無證據調查職責未盡或理由欠備之違誤。李晏岑上訴意旨猶以自我之說詞，摭取已經乙判決所摒棄之王于豪部分證詞，又節錄證人即承辦員警陳安澤主觀意見所為之片段陳述，指摘原判決未就李晏岑是否確實可預見或知悉王于豪所埋包者為第二級毒品大麻？李晏岑與王于豪共乘一車之緣由為何？李晏岑所為能否謂有共同支配實現犯罪之意思？何以應論以共同正犯等各節敘明取捨之理由，而有違誤云云，核係無視原判決所為之論敘說明，對原審採證認事之適法職權行使，以自我之說詞，而為任意之指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而刑之量定，得否宣告緩刑，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯違反比例原則，自均無違法。再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定之販賣第一級毒品罪，在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並不及於其他販賣毒品罪。甲判決已說明衡以王于豪販賣第二級毒品未遂之犯罪情節、販賣毒品數量、價額及危害社會之程度，在客觀上實無足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；復以第一審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處，因予維持之旨，核屬原審刑罰裁量之行使，於法並無違誤。而王于豪既係多次販賣第二級毒品未遂，要難謂無再犯之虞，甲判決未併予緩刑之宣告，亦無不合。王于豪上訴意旨猶持無關之司法院112年憲判字第13號判決意旨，自稱其犯罪情節輕微，空言指摘甲判決未究明是否適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑偏重，難認符合罪刑相當原則，又未併予宣告緩刑云云，核係無視於原判決所為之論敘說明，對原審刑罰裁量權之行使，所為之任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴人2人之上訴，均不合法律上之程式，應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 7 月 13 日