最高法院刑事判決115年度台上字第2102號上 訴 人 林逸菘上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月8日第二審判決（114年度上訴字第133號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第32717號、113年度偵字第566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人林逸菘有其事實欄所載之共同與通訊軟體微信暱稱「CÄŇ²」之人（下稱暱稱「CÄŇ²」之人）販賣混合甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮2種第三級毒品之毒品咖啡包50包（下稱本案咖啡包）未遂之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決（另第一審科刑判決部分未經檢察官或上訴人提起第二審之上訴，已確定），改判上訴人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑（處有期徒刑4年6月）並為沒收宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴意旨略以：㈠原判決認定指示伊前往交付本案咖啡包之人為暱稱「CÄŇ²」
之人，而依王昱揚之供述，該交付本案咖啡包之人而暱稱「CÄŇ²」之人應係盧怡岑，始不悖於經驗法則、論理法則，但原判決竟僅以盧怡岑堅詞否認交付本案咖啡包，即逕採認盧怡岑之證詞，違反經驗法則、論理法則。
㈡依卷內事證，本案實係「阿海」一方面想要透過販賣毒品獲
利，另一方面又知悉朱建鑫追債多時，才會指示伊交付本案咖啡包給朱建鑫等人，且指示伊拿取本案咖啡包之地點倘若太接近「阿海」之居住地，勢必會讓伊起疑，而不願意依指示辦理，所以「阿海」才會選擇從較遠地點丟包本案咖啡包再由不知情之伊送達本案查獲之地點，是以伊所辯各節應符合常情。原判決認為本案咖啡包從高雄市左營區半屏山附近丟包在路上再拿到高雄市前鎮區育樂路「姐姐」與「阿海」之居住所交付給他人，與常情有悖，而不採信伊之辯詞，亦違反經驗法則、論理法則。
㈢依原判決之認定，伊從事類似販售毒品之小蜜蜂工作，但通
常一般販毒之小蜜蜂不會駕駛自己之車輛，而是使用租用車
或權利車，而且通常在運送毒品之車內會查獲預備交付給其他人之毒品，但本案伊所駕駛之車輛不是租賃車或權利車，員警也未在伊車內查獲毒品，此有利於伊之證據，原判決俱未參酌，復未說明何以不認為該證據有利於伊之理由，亦有判決理由未備併證據取捨違反經驗法則、論理法則之違誤。
㈣原判決採信員警李宗翰、陳孟庠關於本案咖啡包查獲時之外
包裝即紙袋並未彌封等證詞，認定伊取得本案咖啡包時該包裝紙袋亦未彌封，但忽略證人王昱揚已於偵查中證稱其有假裝清點紙袋內之咖啡包數量之動作等語，亦即該包裝紙袋在員警到達現場之前已經被王昱揚打開，應無疑義，是以究竟咖啡包交付王昱揚時之狀態如何，應僅有王昱揚知悉，即應傳喚王昱揚以查明，然原審僅以員警之前開證詞認定本案咖啡包自始沒有彌封，而為不利於伊之認定，有調查職責未盡併其論斷違反論理法則之違誤。
㈤王昱揚在偵訊中證稱其不能確認本案咖啡包在伊取得時之狀
態如何等語，又細觀該紙袋是夢時代購物中心之紙袋，紙袋中間有平直摺痕，倘若該紙袋在交付王昱揚之前均未開啟，伊有高度可能無法知悉內容物為何，在紙袋已經滅失之情形下，即便伊曾有施用毒品之紀錄，亦應為利於伊之認定。原判決遽以伊之毒品前案紀錄即認定伊必然知悉其內裝有毒品，違反嚴格證明法則。
四、惟：⒈按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判
斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
①原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄
內詳敘認定上訴人有其事實欄所示之共同意圖營利而販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂犯行之得心證理由，並就上訴人否認犯罪所持辯解各詞及其原審辯護人辯護各節，說明如何俱不足採信，予以指駁（見原判決第4至7頁），經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所為之科刑，未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權情事，自難率指為違法。
②再：
⑴行為人否認犯罪所為辯解各詞中所本於之前提事實縱令確實
存在，然其所建立之事實經證據調查之結果顯然無法為有利於行為人之認定，即無從影響犯罪事實之認定，尚不得以原判決就該前提事實未能有適合之認定，即率指原判決適用法則不當。依原判決之認定，上訴人係與暱稱「CÄŇ²」之人共同犯罪，並未認定暱稱「CÄŇ²」之人是否即為盧怡岑或其當時之男友「阿海」，而依其理由欄之論述，亦僅以盧怡岑到庭後未承認伊指示上訴人運送本案咖啡包等供述內容，作為其不採信上訴人辯解之詞的理由之一，而非逕認證人盧怡岑否認與本案咖啡包有關之證詞為合理可採，況縱令原判決不採信盧怡岑之證詞而逕認定盧怡岑即為本案之共犯，亦無從認定上訴人主觀上對於盧怡岑或暱稱「CÄŇ²」之人所指示交付之本案咖啡包含有第三級毒品成分乙節不知情。揆諸前揭說明意旨，上訴意旨所指原判決採信盧怡岑否認與本案咖啡包有關之證詞違反經驗法則、論理法則等節，並非得作為適法之上訴第三審之理由。
⑵依原判決之認定及卷附資料，上訴人係王昱揚、朱建鑫等人
為了向「阿海」討債而刻意以購毒為餌，引誘「阿海」出面，惟出面交付毒品者並非「阿海」而係上訴人，因而有後續盧怡岑及「阿海」開車經過現場並遭人砸破車窗而經超商店員報警之事，則上訴人客觀上已為販賣毒品未遂犯行無訛。且依卷證資料，暱稱「CÄŇ²」之人在聯絡王昱揚取得本案咖啡包之過程中曾提及「義氣幫忙的五百還不夠油錢，還要給弟弟的」等語（見高雄市政府警察局前鎮分局警卷第73頁），相對於前揭「弟弟」之用詞與上訴人自承本案係「姐姐」指示伊前往交付本案咖啡包之情可相互呼應，應認暱稱「CÄŇ²」之人就本件販賣毒品之成本，除交通費用（油錢）外，亦應允給「弟弟」即上訴人一定之報酬。原審綜合各項證據後認定上訴人知悉本案咖啡包之內容物為混合二種以上毒品之毒品咖啡包，並未違反經驗法則、論理法則、嚴格證明法則。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。而第二審判決就卷內不存在或客觀上與待證事實無重要關聯之證據，未說明其證據之取捨，為事理之必然，不得率指第二審判決就上開與待證事實無重要關係之證據未予調查或未說明其證據之取捨之理由，即率指其判決有應於審判期日調查之證據未予調查或判決理由未備之違法。依卷附資料，本案咖啡包並未特別為遮隱以使其不被發現，而僅以手提紙袋裝盛，上訴人運送本案咖啡包之車輛並非登記在上訴人名下之紅色TOYOTA汽車（見第一審卷第141頁），而係黑色賓士車，且上訴人於原審審理時自承該黑色賓士車是權利車等語（見原審卷第236頁），又卷內亦無該車輛之搜索筆錄，則上訴意旨所指該車係上訴人所有，並非權利車以及經確認未放置本案咖啡包以外之毒品各節，俱與卷證資料不符，亦顯非對上訴人有利之證據，原判決未就此部分說明其證據取捨之理由，揆諸前揭說明意旨自無理由不備之可言。另依卷附資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答以：「無」等語（見原審卷第456頁），而本案證人王昱揚既於偵查中已證稱不記得其取得本案咖啡包時紙袋之情形等語（見偵字第32717號卷第80頁），原審在本案事證已明之情形下，未再贅為無益之調查，亦難認有應調查之證據未予調查之違法。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨，係就原審認事用法之適法職權行使，持憑己見，任意指摘，非適法之上訴第三審之理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 鄭富城法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 6 月 12 日