最高法院刑事判決115年度台上字第2110號上 訴 人 李涵宇上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國115年2月10日第二審判決（113年度上訴字第11號，起訴案號：福建金門地方檢察署112年度偵字第1048、1111、1161、1168、1242、1304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審以上訴人李涵宇依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處有期徒刑5年2月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文，所謂減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法，法院量刑時，於上開修正後之上下限範圍內量處刑度，即無違法可指。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已敘明上訴人前因販賣第二級毒品罪（下稱前案），經判處罪刑確定後，於民國109年5月12日縮刑期滿執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且斟酌上訴人前案已經判處較長刑期，前案與本案所犯罪質類似，足見其刑罰反應能力薄弱，斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應就法定刑之有期徒刑及罰金刑部分加重其刑等旨甚詳。且原判決亦敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人就本案犯行之犯罪手段、所生危害及犯後態度等情狀，所為量刑自不能遽指為違法。又原判決依刑法第47條第1項規定就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑5年2月，依前開說明，核屬法定本刑經加重、減輕後之處斷刑上下限範圍（有期徒刑1年9月以上19年11月以下）內，同無違法可指。原判決並已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法亦無違誤。上訴意旨徒以其前無運輸毒品前科，本案僅係供自己施用而運輸毒品，與前案販賣第二級毒品犯行之動機不同、危害社會程度有異，指摘原判決論以累犯係屬違法；另以第一審判決量處有期徒刑6年，原判決另適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，卻僅減為有期徒刑5年2月，未依該項規定再減輕3分之2，指摘原判決適用法則違誤；復以其自述之犯罪動機，指摘原判決量刑過重、未依刑法第59條規定酌減其刑，無非就原判決已說明事項及屬原審依累犯規定加重其刑、量刑及酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、上訴人於原審審理時，並未主張其係因供自己施用而犯毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪，亦未主張其有刑法第16條所指不知法律之情形，況依原判決之認定，上訴人運輸第二級毒品甲基安非他命之重量達245公克，難認有何毒品危害防制條例第17條第3項所指情節輕微之情。乃上訴人遲至本院始稱其係供自己施用而犯本件犯行，且其不知所為係屬違法，指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第3項、刑法第16條但書規定減輕其刑，係屬違法云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 6 月 12 日