最高法院刑事判決115年度台上字第2113號上 訴 人 余嘉育
汪建華
賴順銘上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月20日第二審判決（114年度上訴字第3785號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15781、2631
3、26314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以第一審對於上訴人余嘉育所定之應執行刑及上訴人汪建華、賴順銘所判處之刑均有不當，因而撤銷第一審關於余嘉育所定之應執行刑，及汪建華、賴順銘所處之刑，改定余嘉育應執行有期徒刑12年，改判汪建華有期徒刑5年8月、賴順銘有期徒刑5年2月；另駁回余嘉育、汪建華及檢察官關於本件上訴人3人有罪之其他部分之第二審上訴（按：余嘉育、汪建華係全部提起第二審上訴，賴順銘僅針對第一審判決刑之部分提起第二審上訴，檢察官則對本件上訴人3人第一審判決之宣告刑及余嘉育之應執行刑均提起第二審上訴；另檢察官對於余嘉育無罪部分之第二審上訴，業經原判決予以駁回確定）。已詳述其如何憑以認定本件犯罪事實及量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決難認有影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件關於汪建華、賴順銘部分之上訴意旨略稱：㈠汪建華部分：伊不知道余嘉育有在販毒，也不知道他的朋友
有在吸毒，當時是因為回家順路才答應余嘉育順便把東西交給他的朋友，伊對販毒一事完全不知情。況余嘉育的那位朋友應該是腦子有問題，患有記憶失能症，不應採信他胡言亂語，請重新再調查伊確實沒有共同販毒的事證等語。
㈡賴順銘部分：原判決認定賴順銘「為獲取無償提供之毒品施
用」而共同參與犯行，並因而構成意圖營利之共同「販賣」第二級毒品甲基安非他命罪，而非轉讓或幫助，除未能調查伊係受余嘉育之心理強制而畏懼不敢違抗外，亦顯屬無證據之推測，違反證據裁判主義及無罪推定原則，並有判決適用法則不當之違法。又原判決之量刑未審酌賴順銘僅因一時失慮，礙於情面與畏懼，為獄友單次跑腿，分文未取，亦未因此獲得毒品對價，其惡性極低，雖適用刑法第59條減輕其刑，然仍判處有期徒刑5年2月之重刑，其減刑幅度顯然失衡，已構成裁量權之濫用，而有違背比例原則與罪刑相當原則之違法等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。而原審已確認賴順銘係明示僅就第一審判決關於其量刑部分提起上訴，故原判決亦因此說明，原審就賴順銘審理範圍僅及於量刑部分，不及其他（第一審判決認定之犯罪事實、罪名等部分）等旨；是以賴順銘之上訴意旨若就犯罪是否成立部分（所犯罪名或犯罪事實）所為指摘，自非上訴第三審之合法理由。賴順銘上訴意旨主張其並無營利而販賣甲基安非他命之犯意，及應僅成立幫助犯或轉讓禁藥部分，然其販賣第二級毒品罪名業經第一審論斷明確，而販賣即以有無意圖營利為其成立要件，且幫助或轉讓禁藥，均與該已認定之犯罪事實不同，是其此部分之主張，係屬構成何罪之論罪範疇，而對第一審判決所為之論罪及認定之事實再為爭執，自不在原審之審判範圍，故該上訴意旨所指顯非上訴第三審之適法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均屬事實審法院
自由判斷之職權，如其採證認事已符合客觀存在之經驗法則、論理法則，即為適法，自不容任為指摘違法而據為上訴第三審之適法理由。原判決就汪建華本件與余嘉育共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐瑞康之犯行，已說明如何依憑卷內各項證據資料之調查結果而為認定，並敘明：汪建華有依余嘉育指示之時間、地點與徐瑞康見面，並交付1包東西給徐瑞康，向其收取新臺幣（下同）1,500元之事實，業據余嘉育證述在卷，核與徐瑞康於偵訊時之證詞相符，並有本案手機通訊監察譯文、監視器錄影畫面截圖等件在卷可稽，且汪建華亦供承伊有照余嘉育指示之時間、地點將裝有甲基安非他命之夾鏈袋交給徐瑞康，並向其收取1,500元價款，並知悉交給徐瑞康之物品為甲基安非他命之事實，此復與余嘉育、徐瑞康上開證述相符，自足佐證徐瑞康之證詞屬實。至徐瑞康於原審固證稱伊沒有跟余嘉育買過毒品、僅曾受轉讓
1、2次，其於檢察官訊問時頭腦處於迷糊狀態，回答得迷迷糊糊，那個時候不知道在說什麼等語，然倘若徐瑞康始終未曾向余嘉育購買毒品或自汪建華處實際取得毒品，應可明確證述自己當時通訊或證述內容無關買受毒品，顯然不至於證稱當時通訊「不知在說什麼」或偵查中證述「迷迷糊糊」，足見其於原審上開證述，容有迴避之情。況其亦自承施用毒品經驗已近30餘年，明確知悉販賣毒品事屬重罪，並與單純轉讓不同，且明確證稱：「（檢察官訊問時之證述是否實在）…問我余嘉育有沒有賣毒品給我，我說有，我講的都實在」等語，顯見徐瑞康於原審之證述，與其先前陳述、卷內客觀事證顯然相悖，無從逕為有利於汪建華之認定。因認汪建華本件共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，已堪認定等旨。經核原判決所為論斷，係就卷內相關各訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，並依憑卷內各項證據資料之調查結果，依其事實審適法推理職權而為論斷，於法並無違誤。
㈢刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，而對賴順銘為量刑，係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並已考量賴順銘於原審坦承犯行之較第一審有利之量刑因子，其據此所為量刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決既已適用刑法第59條規定減輕賴順銘之刑，自無量刑不當可指。
四、汪建華、賴順銘之上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其2人有何違背法令之情形，徒憑其等個人主觀意見，就原判決已說明如何為證據取捨之論斷，或適法量刑職權之行使，或非屬原審審理範圍之事項任意主張，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，汪建華、賴順銘之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
五、余嘉育之上訴意旨僅泛稱：原判決逕以證人即購毒者徐瑞康於偵查中之證詞，認定余嘉育之犯罪事實，而非採認證人在原審之證詞，似有判決違法之情等語，為其理由。惟其對於原判決之採證認事究有如何違法，並無具體涉及。余嘉育之上訴理由既未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分之認定有何違背法令之情形，是本件余嘉育之上訴顯屬違背法律上之程式，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 陳芃宇法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 7 月 20 日