最高法院刑事判決115年度台上字第2133號上 訴 人 陳羿維選任辯護人 吳存富律師
曾宥鈞律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月11日第二審判決（114年度上訴字第5664號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第11022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審以上訴人陳羿維依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處有期徒刑1年6月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。本件原判決已依卷附承辦員警職務報告、密錄器影像檔案勘驗筆錄，認定承辦員警於盤查上訴人時，經上訴人同意開啟副駕駛座手套箱，見其內有一銀色鐵盒，並於外部檢查時聞到濃厚第二級毒品大麻氣味，上訴人拒絕打開供員警查驗，並將該鐵盒放入褲子口袋內而形跡可疑，經上訴人與親友通話後始自行將鐵盒自口袋取出交由警方查驗，故不合於刑法第62條前段自首之要件等旨甚詳（見原判決第3至4頁）。是查獲員警於打開前揭鐵盒檢查前，即已察覺鐵盒內物品散發異常氣味，上訴人並有拒絕開啟鐵盒、將鐵盒放入褲子口袋內等刻意規避員警查驗之異常舉止，則上訴人嗣後將鐵盒交予警方查扣前，員警業對上訴人之犯罪嫌疑有確切之根據得合理之可疑，依前開說明，即與自首之要件不符。上訴意旨仍持陳詞，以其係因交通盤查而遭警方攔停，員警本應於盤查確認身分後任令其離去，其仍配合警方搜索，並告知鐵盒內為電子煙彈，警方係於其告知後，方察覺其持有違禁物，自已構成自首要件；並以上開職務報告僅以員警查獲毒品數量達數百件、上訴人當時有規避檢查之異常反應，遽謂員警於開盒檢查前已懷疑盒內有第二級毒品大麻，而未就鐵盒散發之氣味予以詳細描述，不能排除員警僅係虛張聲勢誘導上訴人交出鐵盒內物品云云，無視員警於上訴人於供述、交付鐵盒供員警打開查驗前，即已藉由上述情況證據，在上訴人與本案間建立直接、明確及緊密之關聯，使上訴人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，徒憑己意，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
三、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人意圖販賣而持有第二級毒品大麻煙彈之數量、所生危害、犯後態度及其家庭生活經濟狀況等等情狀。原判決復已詳細說明上訴人自承向上游購入大麻煙彈達80顆，為警查獲時扣得大麻煙彈13顆，犯罪情節並非輕微，故對其所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩刑之諭知。且上訴人業經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，故無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法均無違誤。上訴意旨仍持陳詞，以其非以販毒為業，持有大麻煙彈13顆乃情節輕微，並徒憑己見、任意臆測，空言原判決已將另案犯罪事實列為本案量刑依據，任意指摘原判決量刑、未諭知緩刑及未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，無非就原判決已說明事項及屬原審量刑、宣告緩刑與否、酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、又我國刑事訴訟法係採一罪一訴原則，一人犯數罪或數人共犯一罪者，均屬數案件、數訴，本為各自獨立之刑罰請求權關係，應由法院各別審判。刑事訴訟法第6條、第15條、第265條第1項就相牽連案件設有合併管轄、合併審判、合併偵查、合併起訴、追加起訴等相關規定，則係基於訴訟經濟及裁判一致性之考量；然數案件倘因案情繁雜、審理進度不同，若逕予合併管轄、審判，反將造成訴訟上之不經濟，甚或使一般通常人合理懷疑法院對於併案審理之案件存有預斷、偏見，而有害於公平法院形象之虞者，即無合併管轄、審判之實益，故是否應予合併管轄、審判，除相牽連之案件均未判決確定外，更應由受訴法院斟酌各該相牽連案件之性質、案情繁雜程度、關聯性及證據共通之程度，並綜合考量各該案件進行程度等情事，而為合目的性之職權裁量，此觀刑事訴訟法第6條係規定「得」合併管轄、審判，而非「應」合併管轄、審判自明，是倘無權利濫用之情，即無違法可言。又不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄，已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判，但第7條第3款之情形，不在此限，刑事訴訟法第6條第3項定有明文，而為不同審級法院之相牽連案件合併管轄、審判之規定；然上級法院以裁定將繫屬於下級法院之相牽連案件合併於上級法院審判，勢將影響當事人就原本繫屬於下級法院案件之審級利益，故亦為上級法院應併予斟酌之裁量因子，又是否合併審判，係屬法院得依職權自由裁量之事項，故法院若認不宜合併審判，縱未說明其理由，亦不能指為違法。上訴意旨以其曾於原審審理時，請求原審將販賣毒品之另案（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第423
50、50489號，現分由臺灣新北地方法院115年度訴字第258號審理中）合併審判，俾能兩案均獲得緩刑機會，指摘原判決未依其聲請合併審判，亦未於理由中說明何以不合併審判之理由，係屬違法云云，核係就原審適法裁量權之行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 6 月 12 日